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Instalação de ofícios de registro de imóveis – RJ. Suspensão de prazo. ADIn ANOREG-BR.

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Dos regimes de bens. Possibilidade de celebrar o regime misto no pacto antenupcial. - Felipe Leonardo Rodrigues  *

O pacto antenupcial é instituído através de instrumento público (escritura pública), antes da convenção do casamento pelos nubentes, para regularização futura quanto ao regime de bens que regerá durante a sociedade conjugal.

Devido à importância dos efeitos do pacto antenupcial para os futuros cônjuges e terceiros, a escritura pública é da substância do ato, conforme prescreve a lei civil. Deste modo, se os nubentes não celebrarem o pacto na forma prevista ou ocorrer à nulidade deste, prevalecerá o regime da comunhão parcial. Por outro lado, a eficácia do pacto fica sujeita à efetiva celebração do casamento.

Geralmente os regimes são classificados sob o aspecto formal e substancial. Quanto à forma, temos: a) convencional, quando escolhido pelos nubentes; b) legal, quando determinado pela lei ou na ausência de declaração dos nubentes, ou quando nula esta. No tocante à substância, os regimes apresentam-se em quatro espécies: a) comunhão parcial; b) comunhão universal; c) participação final nos aqüestos; d)  separação de bens.

No tocante aos regimes:

O regime da comunhão parcial disciplinado nos arts. 1.658 a 1.666 do Código Civil, se exclui da comunhão os bens seguintes: I - aqueles que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou por sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Por outro lado, comunicam-se os bens seguintes: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos; VI – inciso suprido no novo código.

Os bens imóveis adquiridos na constância do casamento comunicarão devendo ter anuência de ambos os cônjuges para os atos de alienação ou gravação de ônus reais. Quanto aos bens imóveis adquiridos anterior ao casamento, salvo pacto em contrário, cada cônjuge os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real, sem anuência do outro cônjuge, conforme dispõe art. 1.665 do Código Civil.

O regime de comunhão universal é disciplinado nos arts. 1.667 a 1.671, e nele comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções contidas no art. 895 CC. Neste regime, enquanto durar a sociedade conjugal, a propriedade e a posse dos bens é comum.

Somente excluem da comunhão os bens seguintes: I – os doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos (recepção do casamento, compra de mobília, enxoval e imóvel para moradia do casal etc), ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; V – os referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Os bens imóveis em relação à alienação ou gravação de ônus reais somente poderão ser efetuados com anuência de ambos os cônjuges, conforme art. 1.647 do CC.

Regime da participação final nos aqüestos (= bens) regulado nos  arts. 1.672 a 1.686 do CC, prevê a participação final nos bens, cada cônjuge possuindo patrimônio próprio, conforme dispõe o art. 1.673. A época da dissolução da sociedade conjugal cabe ao cônjuge direito à metade dos bens adquiridos pelos dois, a título oneroso, na constância do casamento, exceto a herança e as doações por liberalidade. São bens próprios de cada cônjuge, aqueles anteriores ao casamento e os adquiridos na constância do casamento quando assim mencionados no título aquisitivo.

Os bens móveis podem livremente ser alienados pelo cônjuge titular sem a anuência do outro. Quanto aos bens imóveis, serão de propriedade do cônjuge cujo nome estiver inscrito no Registro Imobiliário, salvo prova em contrário. Desejando alienar ou gravar de ônus reais, devera o cônjuge titular ter anuência do outro cônjuge.

Na eventualidade de dissolução da sociedade conjugal, haverá a apuração dos bens, excluindo a soma dos patrimônios próprios, os bens anteriores à sociedade conjugal, os decorrentes de sucessão ou doações e as dívidas relativas a esses bens. Verificada a totalidade, será procedida à meação, sendo lícito ao cônjuge que se sentir prejudicado, reivindicar bens doados sem sua anuência. De qualquer forma, incorporam-se ao monte os valores dos bens alienados em detrimento da meação.

As dívidas do outro cônjuge somente comprometerão seu patrimônio, salvo se provar que tais dívidas foram contraídas em benefício de ambos. Da mesma forma, se um dos cônjuges solver dívida do outro com bens de seu patrimônio, o valor do pagamento deverá ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Aqueles bens adquiridos pelo esforço do trabalho comum serão igualmente distribuídos entre os cônjuges.

O regime da separação de bens é regulado nos arts. 1.687 e 1.688 CC. Nele, os bens de cada cônjuge permanecerão sob a administração exclusiva de cada cônjuge, podendo ser livremente alienados ou gravados de ônus real. O conteúdo do art. 1.688 é praticamente o mesmo do art. 1.568 do mesmo diploma. Nesse regime é facultada a dispensa da vênia conjugal.

Importante frisar: No regime da separação  (celebrado na vigência do Código Civil de 1916) não comunicarão os bens adquiridos na constância do casamento, bem como os bens anteriores à constância do casamento, se o pacto antenupcial tiver adotado o regime da separação absoluta de bens ou contiver cláusula expressa de incomunicabilidade, se adotado o regime da separação. Nesse regime também se dispensa a outorga conjugal.

Por outro lado, se do pacto somente constar que o regime é o da separação de bens  (vigência de Código Civil de 1916), comunicarão os bens adquiridos na constância do casamento, exceto os anteriores, como se fosse o regime da comunhão parcial de bens. Assim, necessitando da anuência conjugal.

Reporto-me ao mestre:

Silvio Rodrigues menciona que, se os nubentes adotarem o regime da separação de bens no pacto antenupcial, na realidade estarão se casando pelo regime da comunhão parcial, a menos que reiterem que também os adquiridos não se comunicam. (Direito Civil, Saraiva, São Paulo, 2002, 27ª edição, vol. 6, pág. 186).

Há dúvida sobre a subsistência da Súmula 377 do STF, segundo o novo código civil. Diz a súmula: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, refere aos casamentos das pessoas abaixo, onde a lei (1.641 CC) impõe o regime.

Em certos casos, o regime da separação de bens decorre do próprio texto legal, impondo a certas pessoas a adoção deste regime, conforme aduz o artigo 1.641 do Código civil que diz, “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento”:

I)  pessoas menores de 16 anos ou maiores de 60 anos;

II)  pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

III)  de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial;

Regime misto ou combinado  – O art. 1.639 do Código Civil enuncia que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos bens, o regime que lhes aprouver. Este artigo diz respeito não só aos regimes tipificados e disciplinados no Código Civil, inclusive o novo, da participação final nos bens. Os nubentes podem livremente estipular, celebrar o que desejarem: tem plena liberdade de escolha. Os nubentes podem adotar um daqueles regimes, já mencionados, ou combina-los, podendo estabelecer cláusulas, criando um regime misto, desde que não contrarie a ordem pública, os direitos conjugais, as disposições da lei civil, e fixando expressamente que ficam ressalvados os direitos de terceiros na constância de ambos os regimes, inclusive na transição.

Assim, os nubentes podem estipular no pacto que o regime adotado será o misto, conforme faculta o artigo 1.639 do Código Civil Brasileiro, ficando, por exemplo, estabelecido à aplicação das regras do regime da separação de bens, para os bens adquiridos no período de cinco anos a partir do casamento, e aplicação das regras do regime da comunhão parcial de bens, para o patrimônio adquirido a partir do sexto ano de casamento.

A futura mudança automática do regime é convencionado pelos nubentes no pacto antenupcial, portanto, anterior à realização do casamento. O primeiro regime vigerá com a data da efetivação do casamento. Desta forma, não há que se falar em descumprimento do disposto no parágrafo segundo do art. 1.639 ou ainda, que o regime misto não esteja disciplinado pelo diploma civil.

A nosso ver, é plenamente válido e possível o regime misto por duas razões:

1ª) O regime de bens é o conjunto de princípios e normas referentes ao patrimônio dos futuros cônjuges, que regulam os interesses econômicos oriundo do casamento, podendo ser chamado “estatuto patrimonial” da sociedade (v. Maria Helena Diniz, Curso de D. Civil – 16ª ed. , v.págs. 135 e 136).

Ademais, em regra geral vigora o princípio da autonomia da vontade ou liberdade, quanto à escolha pelos nubentes de um regime de bens tipificados ou de regime misto ou ainda, de regras especiais, se necessário combinado-os. Por analogia, poderíamos obter o previsto nos contratos atípicos, conforme faculta o art. 425 do Código Civil que diz: ser lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais (resguardados a ordem pública, os costumes e os princípios gerais de direito) fixadas no Código Civil. O enunciado deste artigo é a manifestação da autonomia contratual, a liberdade de concluir contratos atípicos, ou seja, contratos que não dispõem de regramento tipificado nos códigos ou por outras leis. Assim, o intuito do legislador é atualizar as contratações, inclusive se adequar às exigências da sociedade como um todo.

2ª) Dispõe o parágrafo segundo do art. 1.639 do Código Civil que a mudança do regime de bens após o casamento somente será obtida mediante autorização judicial, mediante pedido motivado dos cônjuges. Deferido o pedido, a alteração deverá ser feita ao assento de casamento respectivo.

Desta forma, com fulcro nos artigos 1639, 425 e 104 do Código Civil Brasileiro: 1.639 - (É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver); parágrafo primeiro - (O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data de casamento); parágrafo segundo - parte final - (ressalvados os direitos de terceiros), 425 - (É lícito às partes estipular contratos atípicos (alusivos às contratações que não tem regramento tipificado na lei civil ) , observadas as normas gerais fixadas neste Código) e 104 - (A validade do negócio jurídico requer: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei).

Concluímos pela possibilidade dos cônjuges, no pacto antenupcial, fixarem livremente o que lhes aprouver, inclusive misturando caracteres dos regimes tipificados ou prevendo a futura alteração de regime, que deverá ser procedido à partilha amigável (escritura pública) na transição, para não haver confusão de bens, e lavado a homologação por um juiz de Direito no termo próprio previsto.

 * Felipe Leonardo Rodrigues é escrevente autorizado do 26º Tabelionato de Notas de São Paulo-SP