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Terrenos de marinha e a emenda constitucional 46/05: efeitos e importância
Carlos Fernando Mazzoco*

 
Trabalho apresentado pelo procurador da República, Carlos Fernando Mazzoco,no XXXIV Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no dia 24 de setembro, no hotel Majestic Palace, em Florianópolis, SC
 
Helvécio Castello e Carlos Fernando Mazzoco
 
Para tratar da emenda constitucional 46/05, vamos rever brevemente o conceito de terreno de marinha e apresentar a ação civil pública proposta no estado do Espírito Santo. Também vamos abordar a hermenêutica constitucional bem como outras questões que envolvem o terreno de marinha.
 
Há quem pergunte por que o Ministério Público federal está atuando nessa questão referente aos terrenos de marinha, sendo que normalmente isso envolve o interesse individual. Resolvemos atuar nessa questão tendo em vista a grande repercussão social do tema e as mazelas que atingem boa parte da população no estado do Espírito Santo, especialmente na ilha de Vitória.
 
A ilha de Vitória não é tão grande, deve representar apenas 10% da ilha de Florianópolis, mas tem aproximadamente 40 mil imóveis enquadrados como terrenos de marinha. A arrecadação anual, foro, laudêmio e taxa de ocupação, se aproxima dos 15 milhões de reais por ano. Quem paga esses valores não vê nenhuma contraprestação, nem mesmo o município. Em dez anos, o município de Vitória teria transferido à União algo em torno de 150 milhões de reais, sem nenhuma atividade pública federal que guardasse qualquer correlação com a cobrança desses valores.
 
Além de outros fatores de injustiça na cobrança desses valores, existe o sentimento de desigualdade entre os entes da Federação. Ou seja, uma ilha pequena como aquela, com cerca de 40 mil imóveis, arrecada 15 milhões por ano de maneira não transparente.
 
É verdade que a Secretaria de Patrimônio da União, SPU, vem melhorando. Pelo menos nos últimos dois anos temos visto grade interesse por parte da SPU em dar mais transparência e justiça aos foreiros ocupantes. Mas ainda está longe do desejado.
 
O que é terreno de marinha?
 
O domínio de áreas e terrenos pela União tem origem no descobrimento do Brasil, quando Pedro Álvares Cabral tomou posse das terras brasileiras em nome do rei de Portugal. Com o passar do tempo, algumas áreas foram transferidas por doações, passando a constituir domínio privado, ou seja, áreas particulares. Mas algumas áreas permaneceram no domínio público, os imóveis da União. Assim começou toda a história.
 
Imóveis da União são os terrenos de marinha e seus acrescidos; os terrenos às margens de rios federais; ilhas, etc.
 
Na ordem jurídica vigente, o que fundamenta nosso sistema jurídico é a Constituição federal, instrumento hábil para descrever quais são os imóveis da União.
 
“Art. 20. São bens da União:
 
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
 
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
 
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
 
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)
 
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
 
VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
 
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
 
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
 
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
 
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”
 
A definição de terreno de marinha pode ser encontrada no decreto-lei 9.760/46.
 
“Art. 2º. São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.”
 
De acordo com o artigo 3º do decreto-lei 9.760, “São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”.
 
Na sua redação original, a Constituição federal estipulava no inciso IV, artigo 20, que eram bens da União: as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no artigo 26, II.
 
Com a nova redação, as ilhas costeiras sedes de municípios deixaram de pertencer à União, permanecendo de domínio da União as áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal. Isso porque o Congresso nacional estava tratando de maneira desigual a porção continental e as ilhas, tendo em vista que as ilhas seriam de domínio integral da União. Na intenção de dar um tratamento igualitário, as ilhas costeiras foram excluídas do rol de bens da União, que manteve sob seu domínio apenas as áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal. Foi mantido intacto o inciso VII, que trata dos terrenos de marinha e acrescidos. Com isso, a questão é: continuam existindo terrenos de marinha e acrescidos nas ilhas costeiras?
 
Alguns princípios que regem a interpretação constitucional são distintos da interpretação das leis infraconstitucionais. Esse conjunto de princípios está enquadrado naquilo que se chama hermenêutica constitucional, isto é, com princípios e métodos próprios. Mas há princípios e regras de interpretação que são comuns, o primeiro deles é que a lei não usa de precisão supérflua e desnecessária.
 
Por que o poder constituinte derivado teria feito essa exceção? Se não tivesse entendido que não existem mais terrenos de marinha em ilhas costeiras, não precisaria ter excetuado as áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal. Essas áreas estão no inciso I do artigo 20, que diz quais são os bens da União.
 
Quando o poder constituinte dispõe que a ilha costeira sede de município não é mais bem da União, e na seqüência cria uma exceção, essa exceção é uma restrição ao comando de que as ilhas costeiras sedes de municípios não pertencem às terras da União. Existe um princípio que diz que toda exceção deve ser interpretada restritivamente, ou seja, não se poderia ampliar essa exceção. Portanto, ilha costeira somente permanece sob o domínio da União quando afetada ao serviço público e à unidade ambiental federal.
 
Premissa maior – as ilhas costeiras que contenham sede de município não mais integram o rol de bens pertencentes à União, exceto as áreas afetadas ao serviço público federal e à unidade ambiental federal (CF/88, art. 20, IV)
 
“IV- as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)”
 
Premissa menor (um caso usado na ACP) – o município de Vitória, capital do Espírito Santo, está situado em ilha costeira.
 
Com isso, se conclui que a ilha de Vitória não mais pertence à União, salvo as áreas afetadas ao serviço público federal e à unidade ambiental federal (art. 20, IV, CF) dentre as quais não se enquadram os terrenos de marinha e acrescidos.
 
Ou seja, se o poder constituinte derivado quisesse manter sob o domínio da União os terrenos de marinha, teria dito “exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público, à unidade ambiental federal e os terrenos de marinha e acrescidos”.
 
Onde o poder constituinte não falou, não pode o intérprete expandir o conceito da norma para ampliar a restrição desejada pelo poder constituinte derivado, pelos congressistas.
 
Com relação a essa interpretação restritiva, há decisão assentada no Supremo Tribunal Federal, além de doutrina e jurisprudência, no sentido de que “os preceitos que encerram as exceções hão de ser interpretados de forma estrita e têm alcance considerando o que neles expressamente se contém”.
 
Segundo Carlos Maximiliano “interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções”.
 
Se a Constituição diz “exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, não pode o intérprete dizer que terreno de marinha continua sendo bem da União. O inciso não diz expressamente nesse sentido.
 
Themístocles Cavalcanti estabelece as sete regras para a interpretação constitucional. Vale destacar duas.
 
“Primeira: na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é restrição de poderes em defesa da liberdade individual”;
 
“Terceira: as palavras empregadas na Constituição devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, sem contudo supor que uma expressão é supérflua ou demasiada e que o seu emprego obedeceu a uma intenção preconcebida dos legisladores constituintes”.
 
O artigo 20 estabelece os bens da União e o poder da União em relação ao indivíduo. Esse tipo de disposição tem de ser interpretada de forma restrita. Por que se criar aquela exceção, se não fosse para deixar somente esses bens no rol dos pertencentes à União nas ilhas costeiras?
 
O que levou o poder constituinte derivado a fazer essa alteração constitucional? A meu ver, essa alteração ocorreu por conta dos inúmeros problemas decorrentes da aplicação do instituto de terrenos de marinha, bem como das fortes conseqüências que geram na sociedade, e da pressão popular no sentido de que se acabem com os terrenos de marinha em ilhas costeiras. Isso tudo é importante na definição do sentido constitucional.
 
A ação civil pública proposta no Espírito Santo teve como base uma representação dos parlamentares que trabalharam na elaboração da norma.
 
Na condição de legislador, o então deputado federal Renato Casagrande, à época presidente da Frente Parlamentar de Terrenos de Marinha, disse que “a inércia da SPU em fazer cumprir a deliberação legislativa no sentido de excluir por definitivo a ilha de Vitória do rol de bens da União, por tabela, os terrenos de marinha acrescidos situados em seu espaço geográfico, caracteriza flagrante violação ao princípio da tripartição dos poderes do Estado, positivado no artigo 2º da Constituição federal. A autoridade do parlamento brasileiro foi achacada pela Secretaria de Patrimônio da União, que negou validade à emenda constitucional regularmente votada e aprovada na Câmara dos Deputados e no Senado federal”.
 
Por que essa manifestação forte do deputado? Quando a emenda constitucional entrou em vigor, em 6 de maio de 2005, estava próximo de vencer o pagamento de foro e taxa de ocupação. Mesmo com a alteração constitucional, a Secretaria de Patrimônio da União manteve a cobrança indistintamente, ignorando o comando normativo da Constituição. E a autoridade administrativa sabia que, em maior ou menor grau, a emenda constitucional iria beneficiar alguém. Sendo assim, por que manteve a cobrança indistintamente? Por que não suspendeu o prazo de vencimento? Por que há uma preocupação exagerada da SPU somente na arrecadação? Uma autoridade administrativa tem direito de permanecer omissa diante de uma alteração constitucional? Faço uma comparação com um crime chamado excesso de exação, um fiscal que cobra mais tributo está sujeito a uma penalidade muito grave, e a pena mínima é de três anos. Uma autoridade administrativa poderia cobrar mesmo sabendo que é indevido? Poderia ter suspendido a cobrança, definir o beneficiário, e depois cobraria de quem de fato fosse o beneficiado.
 
Era necessário, naquele momento, suspender a cobrança e fazer o estudo técnico para definir quem era realmente beneficiário. Houve, com isso, um desrespeito e uma revolta muito grandes por parte da sociedade e dos parlamentares que trabalharam na aprovação da emenda constitucional.
 
Outras questões relativas a terrenos de marinha
 
Como disse, há muitos imóveis em terrenos de marinha, principalmente acrescidos, na ilha de Vitória. É uma ilha que se expandiu muito por meio de aterros que vêm sendo realizados ao longo de toda a história da cidade.
 
Interessante nessa problemática do terreno de marinha é uma questão levantada pela prefeitura municipal de Vitória, contra a União, que defende a inexistência de acrescido de marinha anterior a 1942. Ou seja, o aterro realizado antes de 1942 não é considerado terreno de marinha para fins de cobrança atual. Isso porque, em 1942, o decreto 4.120/42, que vigorou até 1946, estipulou que a faixa de 33 metros dos terrenos de marinha não era da linha preamar média de 1831, mas do preamar máximo atual, ou seja, de 1942. Para um aterro realizado antes de 1942, por exemplo, em 1920, a linha preamar média não era mais a de 1831, e sim a de 1942.
 
O parágrafo terceiro do decreto 4.120/42 diz que “no caso de ser reconhecida a existência de aterros naturais ou artificiais, tomar-se-á, como linha básica de marinhas, a que coincidir com o batente do preamar máximo atual, feita abstração dos referidos aterros”. Portanto, aterro, antes de 1942, não deve ser considerado acrescido de marinha. Como, em 1946, poderia se estabelecer uma linha preamar de 1831, e sem indenização? Poderia uma lei hoje dizer que a faixa não é de 33 metros, mas sim de 200 metros? Não poderia. Salvo se promover a regular indenização, assegurando o direito adquirido. Quem já ocupava um acrescido de marinha em 1942, teve o direito adquirido. Em Vitória, existem vários imóveis nessa situação, principalmente no centro da cidade.
 
Um outro problema é a ausência de critério técnico-científico para demarcação da linha preamar média. Com o aumento do nível do oceano, houve uma alteração na faixa do litoral. Em alguns lugares, o mar avançou. Assim, a linha preamar de 1831 não está mais na praia, mas já está submersa. Hoje, como podemos fazer uma demarcação considerando que a linha preamar de 1831 é a atual, sem critério técnico-científico? Como foram feitas as demarcações nas décadas de 1960, 1970 ou 1980? Considerou-se a de 1831 ou pegou-se a atual?
 
Com relação ao laudêmio, 5% sobre o valor da transação, e inclui o valor das benfeitorias. Parece-me que a cobrança sobre o valor da benfeitoria, significa um enriquecimento sem causa da União, porque o que possui é terra nua e não contribui em nada no que se refere à benfeitoria. Sendo assim, por que cobra o laudêmio usando como base de cálculo a benfeitoria? Por exemplo, dois foreiros. Um edifica uma benfeitoria de 10 milhões e o outro faz uma benfeitoria de cem mil. Por que, no momento da transação, é dado um tratamento diferenciado? Por que aquele que edificou dez milhões tem de pagar 500 mil de laudêmio? Qual é a contraprestação da União nesse caso? A cobrança sobre o valor da benfeitoria não guarda uma razoabilidade, o que, a meu ver, poderia ser atacado por meio de uma ação judicial.
 
Qual a finalidade pública de se manter terrenos de marinha em áreas em que não reside nenhum interesse da União? A arrecadação seria a finalidade da SPU? O laudêmio inibe uma transação imobiliária e afeta a circulação de riquezas. A taxa de ocupação é alta e, por sua vez, o foro de 0,6% não compensa para a União, em termos monetários. Daqueles 15 milhões de reais que a União arrecada anualmente, o foro corresponde a menos de 2 milhões, e algo em torno de 20 mil pessoas pagam o foro.
 
Ora, a União poderia abrir mão dessa receita pequena em benefício desses 20 mil foreiros. Isso traria mais segurança jurídica, um incremento nas relações imobiliárias, daria mais liquidez ao imóvel, traria para a formalidade uma série de pessoas que vivem à margem da lei, receosas dos critérios obscuros da SPU na demarcação e cobrança.
 
Ofensa ao pacto federativo
 
Uma ilha pequena como a de Vitória envia à Brasília 15 milhões por ano. É muito dinheiro sem uma contraprestação. E não há nenhuma boa vontade para tentar resolver o problema. Em Brasília, houve invasão de terras públicas próximas ao Congresso e já estão providenciando a regularização. Há um tratamento desigual, ou seja, em Brasília tenta-se promover uma regularização e em Vitória, uma cidade de quase 500 anos, permanece como um feudo da União.
 
A respeito dos conflitos com o IPTU, há também um sentimento de injustiça pela sociedade, que tem de pagar o IPTU, o foro e a taxa de ocupação. É uma espécie de bis in idem. Nisso, há outra questão interessante. Ingressei com uma outra ação civil pública. Até que se julgue definitivamente a ação civil pública proposta, terreno de marinha é pertencente à União. Se é terreno da União, pode ser tributado pelo município? E a imunidade recíproca? O município não poderia cobrar IPTU sobre terrenos de marinha e acrescidos.
 
Se o município de Vitória não puder cobrar o IPTU, como irá manter a administração municipal? E olha que há uma contraprestação porque, de certo modo, é o que leva o calçamento, a energia, a coleta de lixo e todas as facilidades ao munícipe. Como ficaria o equilíbrio financeiro desses municípios? Chega-se à conclusão, de fato, que o IPTU não pode incidir sobre esses bens.
 
A função social da propriedade (art. 170, CF) não é só particular. Qual é a função social desse tipo de propriedade, de bens da União? E a segurança jurídica, como fica? O indivíduo tem um imóvel durante 40 anos, está devidamente registrado no cartório, que tem fé pública e, de uma hora para outra, recebe uma cobrança da União e é ameaçado de ser inscrito em dívida ativa. E o custo disso? É mais uma ação judicial, mais uma despesa no Judiciário, no Ministério Público, etc. Onde fica o devido processo legal, de o sujeito poder se defender e dizer que ali não é um terreno de marinha? Que aquela linha de 1831 não passava ali?
 
Com isso, vemos pessoas que moram no mesmo edifício tendo tratamentos jurídicos diferenciados. O morador do apartamento 501 é foreiro e o do apartamento 502 é proprietário. Como explicar isso para o cidadão comum?
 
O instituto da remição atenderia às duas partes
 
Um instituto bastante interessante é a remição. A implementação da remição atenderia às duas partes: à União, porque entraria recursos nos cofres públicos; e ao particular, que consolidaria o domínio e, assim, teria todos os benefícios decorrentes desse domínio, quais sejam segurança jurídica, liquidez do imóvel e redução de custos, por parte da União, na administração daquele imóvel. E permitiria à SPU focalizar outras atividades que lhes são inerentes, e não essa atividade que parece mais uma imobiliária, e com a única função de arrecadar.
 
A remição está prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ADCT, artigo 49 e na lei 9.636/98. Na ADCT há alguns problemas que envolvem a segurança nacional, e que mereceria uma regulamentação, mas que, se houvesse boa vontade, não seria difícil atingir um excelente resultado para todas as partes.
 
Muitos conflitos de interesse se chocam. Acredito que a melhor maneira para resolver essas questões seria uma reflexão por parte da União em relação à conduta que vem tendo em relação ao terreno de marinha, e tentar encontrar uma solução definitiva para esse problema.
 
Um caminho tentado pela  EC 46 elimina boa parte do problema, excluindo as ilhas costeiras do rol de bens da União. No Espírito Santo, propusemos ação civil pública, a justiça federal julgou procedente a ação e excluiu todos os terrenos de marinha e acrescidos na ilha de Vitória, cancelando todos os registros na SPU e vedando a cobrança de foro, taxa de ocupação e laudêmio desses imóveis. Essa sentença está em grau de recurso no Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
 
Reconheço que existe um outro modo de interpretar essa alteração constitucional. Respeito a outra interpretação, mas acredito que pelo método lógico e dedutivo e pelas circunstâncias que levaram o legislador a alterar a Constituição, tenho a segurança de dizer que não há mais terrenos de marinha em ilhas costeiras sede de municípios. Essa é a tese defendida na ACP.
 
*Carlos Fernando Mazzoco é chefe do Ministério Público federal no Espírito Santo e autor de ACP contra a União cuja sentença de mérito em primeiro grau reconheceu que a partir da EC 46 não mais existe terreno de marinha nas ilhas costeiras situadas em distritos, sedes dos municípios.



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