Palestra apresentada pelo jurista gaúcho Décio Antonio Erpen, no XXXIV Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no dia 24 de setembro, no hotel Majestic Palace, em Florianópolis, SC

Toda a humanidade gira em torno de três valores plenos, a família, a religião e a propriedade. A religião bipartiu-se, tripartiu-se e ficou mais oculta e interior. O Estado cresceu e se afastou da religião. Hoje, o Direito cuida praticamente da família e da propriedade, móvel e imóvel.

A segurança da propriedade imobiliária balançou o mercado de ações de todo o mundo, tamanha a importância da propriedade imobiliária. Há vários princípios que sustentam essa doutrina. Um desses princípios é o da inscrição.

Desde o início da humanidade utilizamos símbolos. Nosso sistema jurídico assenta-se na boa-fé. Graças à grafia da palavra, temos o princípio da inscrição, ou seja, lançamos nos livros tudo aquilo que os símbolos representam para a humanidade e isso se tornou uma forma de outorgar segurança jurídica, uma vez que os símbolos são fugazes, ao passo que a grafia fica estampada, permanece.

Tendo em vista o princípio da inscrição, o que os sistemas jurídicos fizeram? Tínhamos a aparência de situações jurídicas, o fenômeno do conhecimento. Na compra e venda, as relações são complexas, sempre repercute uma parte fiscal para um terceiro ou para um credor. É necessário que a comunidade saiba o que está acontecendo.

No Direito, aquilo que deve ser dado a conhecer para surtir efeitos jurídicos é chamado de fenômeno do conhecimento. O mais elementar de todos seria a notificação, porém, não é possível notificar toda uma comunidade quando se compra uma propriedade. Criaram-se, então, centrais encarregadas de receber essas notícias, quais sejam, os registros de imóveis.

Se se quiser saber de alguma coisa que pode lhe ser oponível, basta ir ao registro de imóveis onde foi inserido o princípio da inscrição que provoca o fenômeno do conhecimento.

Lei 11.382: fraude à execução e presunção absoluta de conhecimento

Não sei se todos conhecem bem o instituto da fraude à execução. O cidadão vende um imóvel a terceiro. Mais tarde, esse terceiro é pego de surpresa com uma ação anulando a transação porque o vendedor tinha dívidas. Cancela-se aquele registro, independentemente de tratar-se de bem de família ou não.

Se todo esse aparato jurídico – livros, códigos, faculdades, tribunais, juristas, advogados – não consegue garantir a validade da operação mais elementar da pessoa humana, que é a compra e venda, nós fracassamos. Se os cartórios prestarem efetivamente um bom serviço, a partir da compreensão dos institutos da fraude à execução e da fraude a credores, tornar-se-ão um serviço público indispensável, como deve ser.

Um dia desses, uma pessoa comprou um imóvel e sabia que havia uma execução arquivada contra o vendedor. O advogado aconselhou a compra do imóvel porque a execução não seria desarquivada e, na pior das hipóteses, apenas a dívida deveria ser paga. Ela comprou o terreno, unificou, colocou os tapumes, projetou, fez o edifício e, cinco anos depois, surgiu uma penhora de uma parte do terreno que não existia mais. Fomos ao tribunal e ganhamos a ação em primeiro grau, alegando que não havia penhora registrada, portanto, não poderia haver fraude à execução. Em segundo grau, o desembargador perguntou-me se meu cliente sabia da existência da execução. Respondi que sabia de uma execução arquivada. Ele respondeu que iria julgar a causa contra mim.

Trago esse fato porque o conhecimento que alude à lei é o conhecimento jurídico, aquele que causa conseqüências jurídicas. Nesse caso, o credor é quem deveria continuar com a execução e registrar a penhora no órgão específico da publicidade, o registro de imóveis. No entanto, ele se omitiu e prejudicou um terceiro.

Uma nova lei mudou todo o processo de execução, o que mais desgasta o poder Judiciário. Geralmente, os processos levam cinco ou seis anos e, quando chegam à execução, o executado não tem mais bens. Isso acontece porque o credor não tomou medidas acautelatórias. A rigor, o processo executivo não é matéria do poder Judiciário porque não é um processo de conhecimento, mas só execução. A matéria é administrativa, com alguns incidentes processuais. A lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, alterou sensivelmente o processo de execução, e o instituto da fraude à execução dispõe no parágrafo terceiro do artigo 615-A que “presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação”.

Antes, a pessoa tinha uma nota promissória vencida, protestada e não paga, entrava para a execução e o devedor era citado para pagar em três dias, sob pena de penhora. Quando os bens eram procurados para penhora, já não existiam mais. E isso afetava a dignidade da Justiça. Os juízes decidiam prosseguir com a execução, mesmo que fosse preciso entrar com embargos de terceiro. Quantas pessoas inocentes, terceiros de boa-fé, perderam seu patrimônio pela caneta do juiz?

Agora, para evitar esse estado de coisas, fez-se diferente, isto é, primeiro se averba a execução e se acautela o processo. Ótimo, finalmente alguém inteligente enxergou essa necessidade. O mais importante é o princípio da ficção do conhecimento. Presunções legais são uma coisa, ficção do conhecimento é outra. Ninguém poderá ignorar a existência da lei.

A ficção do conhecimento não existe, está na imaginação do legislador. Essa é uma imposição que serve para a estrutura formal do Direito. Entre as ficções está a que considera capaz o maior de dezoito anos, ninguém pode alegar ignorância da lei. E agora ninguém também poder alegar a existência de um registro público.

O parágrafo quarto do artigo 659 da lei 11.382/06 traz uma redação muito importante ao dispor que “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial”.

É a primeira vez que vejo na lei a expressão “para presunção absoluta de conhecimento por terceiros”. Foi escrita por extenso para que não haja dúvida nenhuma. Ou seja, entra-se com a ação de execução, leva-se a certidão a registro para que seja averbada e está feita a presunção de conhecimento.

Essa é a chamada ficção de conhecimento, que caracteriza de forma efetiva a eficácia dos atos registrais. O ato notarial não tem ficção de conhecimento porque não se pode imaginar que uma escritura foi lavrada em Florianópolis, Novo Hamburgo ou Curitiba. Não é possível perambular por todos os tabelionatos do país.

É por conta disso que os juízes agora estão dizendo que, com a informatização dos processos, quem vai comprar um imóvel deve tirar as certidões negativas. Se a pessoa tirar a negativa e descobrir que há processo de execução, ela não poderá comprar o imóvel. Se isso for verdade, vai se truncar o negócio jurídico, e algum bem vai ficar fora de comércio.

Inscritibilidade dos bens

Sabemos que todos os direitos reais devem ser inscritos, por se tratar de uma característica da oponibilidade erga omnes, mas a lei distingue dois em que não é preciso registrar, quais sejam, a posse, isto é, o possuidor é proprietário pelo mero decurso da posse, e a servidão de trânsito aparentemente contínua. Quando se vai comprar um terreno, a lei supõe que você vai procurar se há alguma coisa atravessando o terreno de forma contínua, pode ser um corredor, um beco. Chamamos isso de publicidade aparente, quer dizer, a própria aparência demonstra uma situação jurídica.

Temos também mais dois casos clássicos de negócios jurídicos que valem contra terceiros, mesmo depois da alienação e que não precisam ser registrados. São eles o arrendamento e a parceria agrícola. Trata-se de contratos visíveis; se soubermos quando uma terra está sendo plantada, é preciso investigar quem está plantando e a que título.

Temos alguns casos de publicidade constitutiva se gerarem direitos. Declaratória, se declara um direito preexistente. Chamamos de aprobatórios alguns outros casos de registro, isto é, para servir de prova. No registro civil há um exemplo clássico. Um velho previu que ia morrer e mandou chamar um escrivão e um juiz de paz para casar. Quando o juiz de paz ia dizer aquelas palavras sacramentais, “em nome da lei os declaro marido e mulher”, o homem morreu. Ele morreu solteiro ou casado? Eles fizeram o registro no livro de casamento, mas a assinatura dele não foi registrada. O registro no papel tinha mero cunho probatório. Ele morreu casado porque quem os declarou casados foi o juiz de paz, que assinou. Há também um outro tipo de registro em que a pessoa é dona, mas tem que registrar para poder dispor. O exemplo clássico é o formal de partilha. O herdeiro torna-se proprietário com a morte, mas, para vender, é preciso registrar o formal de partilha.

Temos o registro constitutivo, declaratório e, agora, os facultativos. Certa vez me perguntaram se era possível registrar um contrato de comodato. Respondi que não havia necessidade de registrar esse tipo de contrato, mas que a lei não vedava o registro. Se quisermos privilegiar o princípio da concentração, esse registro serve como prova da natureza jurídica da posse. O objetivo do registro é levar toda a situação jurídica da coisa.

Desafios para os registradores: regularização fundiária e condomínio fechado

Primeiro, a regularização fundiária está sendo institucionalizada. A primeira regularização fundiária foi feita pelo falecido Gilberto Valente da Silva na cidade de Macapá, se abem esse tenha sido um caso específico. O segundo caso de regularização fundiária, já com caráter institucional, aconteceu no Rio Grande do Sul. Trata-se do projeto More Legal, com caráter normativo.

Os juízes do Rio Grande do Sul começaram a pensar em alguns casos de regularização fundiária. A grande maioria de bens no Brasil não é de bens públicos, mas de bens privados. E, muitas vezes, aquele que vendeu era o dono, mas não quis se submeter às leis de loteamentos, condomínios e incorporações; não fez o planejamento urbanístico; pegou o dinheiro e foi embora. Esses bens estão ao léu e os registros devem resolver o problema. Em Porto Alegre há quase 400 mil propriedades nessa situação, e nenhuma é do poder público.

A regularização da propriedade é uma forma de segurança, é a maior contribuição que os registradores e notários podem dar às pessoas. Para isso, basta uma lei federal ou um poder normativo estadual, muito embora as corregedorias estejam avançando nesse sentido.

O segundo desafio para os registradores é o condomínio fechado, os chamados edifícios deitados. Os condomínios fechados são bons para a comunidade e para o poder público. Temos um caso em que um loteamento fechado foi transformado em condomínio fechado. As áreas foram desafetadas, os condôminos compraram as áreas, que eram públicas, e doaram à prefeitura com outra destinação, com o acompanhamento do Ministério Público.

Existe previsão legal para os condomínios fechados, o que não se pode fazer é fechar o acesso às praias, tornando-as particulares. Essa é também uma matéria a ser resolvida pelos registradores.

O terceiro desafio é enfrentar o problema da matrícula. Um cliente me procurou porque queria comprar um imóvel e havia um protesto contra alienação, que foi cancelado depois. O problema é que, mesmo cancelado, o protesto continua. Na Argentina, o que é cancelado não existe mais para o mundo jurídico. Aquela história de extrair cópia da matrícula, e todas as ações relativas ao imóvel permanecerem nela, não existe. A matrícula aceita tudo, até mesmo as liminares frias que depois são cassadas.

Na Argentina, a pessoa obtém uma certidão atualizada, da efetiva situação do imóvel. Agora, se se quiser fazer a prova vintenária do imóvel, tudo bem, embora, a nosso ver, ela seja de extrema inutilidade. Temos de fazer a depuração das matrículas e estudar bem o problema da famosa reserva de prioridade, que é diferente do bloqueio. O bloqueio previsto na lei de georreferenciamento é restrito àqueles casos e tem o inconveniente de ser indefinido, não tem prazo fixado, o que pode gerar certa anomalia.

O Rio Grande do Sul tentou adotar a certidão acautelatória, mas não pegou. Se alguém quiser vender o imóvel, terá de pedir uma certidão atualizada e dizer para qual fim; se outro pedir uma segunda certidão, ficará sabendo da existência da primeira.

Na Argentina, se se quiser vender um imóvel, um notário requer para o ofício registral a situação do imóvel e da pessoa. Nela, as interdições são averbadas na matrícula. Expedida a certidão para aquele fim, valerá por trinta dias, e a matrícula fica bloqueada. Nenhuma transação pode ser feita nesse período, a não ser aquela para a qual foi expedida a certidão. Feito o negócio jurídico, a escritura, registra-se e fica prejudicada a reserva de prioridade, que não passa de um bloqueio e não diz respeito à certidão acautelatória da notícia da penhora. A penhora é um incidente processual de cunho cautelar que não impede a alienação do imóvel e só tem efeitos naquele processo, em razão de seu caráter provisório. Já a reserva de prioridade é um instituto de direito material especificamente para dar segurança aos negócios jurídicos.

Efetivamente, os registradores estão lidando com os institutos mais nobres do Direito. Neles, há um precioso espaço para melhorarem a vida dos cidadãos.

*Décio Antônio Erpen  é desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.