Foz do Iguaçu, Paraná, espera registradores de todo o Brasil

A Diretoria do Irib esteve na última semana visitando o Hotel Bourbon - Foz do Iguaçu, sede do próximo encontro nacional.

No período de 10 a 12 de maio, reuniram-se para acertar os detalhes do Encontro, o Dr. Lincoln Bueno Alves - Presidente do IRIB, juntamente com membros integrantes da Comissão Organizadora do evento, Dr. Ricardo Basto da Costa Coelho - Diretor Social e de Eventos, Dr. João Baptista Galhardo - Diretor de Publicidade e Divulgação, as secretárias executivas: Clenilse Vanz e Maria de Lourdes Andrade F. Gualano, o anfitrião do evento, Ataliba Ayres de Aguirra e dirigentes do Hotel Bourbon, Srs.: Wagner Vicente (Gerente Geral) e João Donizete Ramos (Assistente da Gerência).

O concorrido evento dar-se-á no Hotel Bourbon, localizado em Foz do Iguaçu. O hotel é catalogado como de cinco estrelas e dispõe de completa infra-estrutura de hospedagem, lazer e convenções para receber confortavelmente todos os participantes do Encontro.

Faça sua reserva de hospedagem diretamente no Hotel, identifique nosso evento "CONGRESSO IRIB" para obter a tarifa especial:

Tarifa especial: R$149,00 a diária.

HOTEL BOURBON - Foz do Iguaçu, PR

Rodov. das Cataratas, Km 2,5

Fone: (045)523-1313 - Fax.: (045)574-1110

e-mail: [email protected]

Além do compromisso de trabalho assumido pelo IRIB, para proporcionar debates e importantes palestras na área do Direito Nacional e Internacional, Foz do Iguaçu apresenta eterno espetáculo da natureza: as cataratas, um dos principais pontos turísticos do País, o Parque Nacional com mais de 900 aves de 150 espécies diferentes, o comércio e os cassinos no Paraguai. Para evitar transtornos futuros, faça desde já sua reserva.

HASTA LA VISTA!

LINCOLN BUENO ALVES

Presidente
 

ANOREG-SP responde consulta sobre obrigatoriedade de registro: contratos de permissão de uso e de concessão de direito real de uso.

O Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo - SindusCon-SP, através de eu presidente Artur Quaresma Filho, encaminhou expediente à ANOREG-SP, informando que formou com a AELO - Associação das Empresas de Loteamento e Desenvolvimento Urbano do Estado de São Paulo, o Comitê de Loteadores.

Por meio de referido Comitê, informa o Sinduscon-SP, as entidades mencionadas realizam estudos sobre a legislação de uso e parcelamento do solo, visando "propiciar um melhor desenvolvimento do setor, dentro do adequado ordenamento estabelecido pelos poderes municipais, estadual e federal".

Ainda segundo o sindicato, um dos estudos desenvolvidos pelo Comitê de Loteadores diz respeito à viabilidade da implantação de "loteamentos fechados".

O grupo suscitou dúvidas quanto aos procedimentos a serem adotados no tocante ao registro: se "concessão de direito real e uso" ou "permissão de uso".

Na compilação de doutrina acerca do assunto, o Comitê de Loteadores do Sinduscon-SP e Aelo constatou:

"...sobre concessão de direito real de uso, ensina Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro que:

'Contrato de concessão de uso de bem público, concessão de uso de bem público ou, simplesmente concessão de uso, é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente. É um típico contrato de atribuição, pois visa mais ao interesse do concessionário que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, não pode contrapor-se às exigências do serviço público, o que permite à Administração alterá-lo unilateralmente e até mesmo rescindi-lo, e isto o distingue visceralmente das locações civis ou comerciais.

Como contrato administrativo, sujeita-se também ao procedimento licitatório prévio, no caso, a concorrência, salvo na concessão gratuita, que equivale a doação.

A concessão de uso, que pode ser remunerada ou não, apresenta duas modalidades, a saber: a concessão administração de uso e a concessão de direito real de uso. A primeira, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Já, a concessão de direito real de uso, instituída pelo Decreto-Lei 271, de 28.2.67 (arts. 7° e 8°), como o próprio nome indica, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária. E é isso que a distingue da concessão administrativa de uso, tornando-a um instrumento de grande utilidade para os empreendimentos de interesse social, em que o Poder Público fomenta determinado uso do bem público.'"

Prossegue o sindicato, dizendo que

"Sobre o mesmo assunto, entende Odete Medauar, in "Direito Administrativo Moderno", Editora Revista dos Tribunais, na p. 276 e 277:

"Essa figura foi criada no ordenamento brasileiro pelo Decreto-1ei 271/67, arts. 7° e 8°. Durante muito tempo pouco se cogitou a respeito; em anos recentes, no entanto, passou a ser objeto de atenção e a ser invocada no tema da moradia da população de baixa renda. Segundo o art. 7° do referido texto, a concessão de direito real de uso, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, incide sobre terrenos públicos, como direito real resolúvel. Seus fins são específicos, aí indicados; urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social. (...)

As notas referentes a sua qualificação como de direito real resolúvel são as seguintes: desde a inscrição em livro especial (de registro público), o concessionário frui plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responde por todos os encargos civis, administrativos e tributários que incidem sobre o imóvel e suas rendas; salvo cláusula contratual, a concessão transmite-se por ato inter vivos ou por sucessão legítima e testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência (§§ 2° e 4° do art. 7°). Se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou descumprir cláusula do mesmo, a concessão será rescindida, com perda das benfeitorias de qualquer natureza (§ 3° do art. 7°). A contratação poderá ser contratada por instrumento público ou particular ou por simples termo administrativo e será inscrita e cancelada em livro especial (§ 1°). Depende de autorização legislativa, salvo exceção legal. No tocante à licitação, a exigência é a regra; o art. 17, I, f, da Lei 8. 666/93 a dispensa no caso de imóveis destinados a programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração criados para esse fim.'"

No que se refere à permissão de uso, o Sinduscon-SP volta a citar Hely Lopes Meirelles, na obra citada:

"... é o ato administrativo negocial e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado nas condições estabelecidas pela Administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral. Pela concessão contrata-se um serviço de utilidade pública; pela autorização consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular; pela permissão faculta-se a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionário e do público."

Para Hely Lopes Meirelles, diz o sindicato, "é possível condicionar a permissão. Nesse caso, o Poder Público se auto-limita na faculdade discricionária de revogar a permissão a qualquer tempo, fixando na norma legal o prazo de sua vigência e/ou assegurando outras vantagens ao permissionário como incentivo para a execução do serviço".

"Para Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, Editora Revistas dos Tribunais, permissão de uso 'é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem público.'"

O Sinduscon-SP entende que "Dos textos compilados, a princípio, poderia se chegar à conclusão de que na concessão de direito real de uso, faz-se necessária a realização de registro; enquanto na concessão de uso ou na permissão de uso não é necessário o registro."

"Todavia, em consulta informal realizada junto a alguns Cartórios Registro de Imóveis, foram proferidos entendimentos tanto no sentido de que seria obrigatório como no sentido de que não seria obrigatório o registro da concessão de direito real de uso, razão pela qual realizamos a presente consulta. Aqueles que entendem que não é obrigatório o registro sustentam que o rol das atividades previstas na Lei 6.015 é taxativo, razão pela qual não seria possível a realização do registro da concessão de direito real de uso. Por outro lado, para aqueles que defendem o registro, a própria natureza do ato como a própria lei seriam suficientes para determinar a realização do registro."

Diante da divergência, o Sinduscon-SP resolver consultar a ANOREG-SP para O esclarecimento da seguinte questão: há obrigatoriedade de registro nos contratos de "permissão de uso" e nos contratos de "concessão de direito real de uso"?

ANOREG-SP responde ao Sinduscon-SP

Em correspondência de 2/5/2001, dirigida ao presidente Artur Quaresma Filho e transcrita abaixo, a ANOREG-SP esclareceu a dúvida do Sinduscon-SP, assumindo um posicionamento que recomenda a todos os registradores do Estado. Confira.

Senhor Presidente:

Atendendo à consulta feita por Vossa Senhoria a esta entidade, em expediente de 16 de março último, a respeito da obrigatoriedade do registro do direito real de uso, informamos que o assunto foi exaustivamente estudado por esta diretoria.

Transcrevemos, a seguir, o relatório com as ponderações feitas por um dos nossos diretores e grande estudioso do registro de imóveis, Dr. Ulysses da Silva, que reflete o posicionamento adotado pela ANOREG-SP.

Concessão de uso

Impossível negar, de início, que os vocábulos "permissão" e "concessão", têm sentidos semelhantes, sob vários aspectos, estando este último bem próximo, por sinal, do termo "instituição", entendido como ato de instituir um direito, por exemplo.

Por essa razão, como diz Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra "Instituições do Direito Civil", na interpretação dos contratos, não há de ficar adstrito, o intérprete, ao exame do "teor lingüístico da declaração de vontade". Importante, isto sim, é a sua interpretação correta.

Reconhecemos que a matéria é polêmica, não só na esfera registral, como, também, entre julgadores, mas, leitura atenta do artigo 167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73, nos mostrará que o direito real de uso, previsto no Código Civil, faz parte do elenco de títulos inscritíveis no Registro Imobiliário.

Se, portanto, eventual contrato preencher os requisitos legais exigíveis e for verificado, pelo exame de seu conteúdo, que a vontade dos contratantes foi a de conceder ou instituir o direito real de uso, ele estará sujeito a registro. Havemos, porém, de separar a permissão ou concessão administrativa de uso da concessão de direito real de uso, como preleciona Hely Lopes Meireles, no tópico citado pela consulente.

Aliás, em recente decisão, proferida no processo CG 195/01, que apreciou pedido de averbação de contrato de concessão de uso de bens públicos municipais, firmado entre a Municipalidade de Mairiporã e a Associação representativa dos proprietários dos loteamentos Alpes da Cantareira e Beverly Hills Park, a E. Corregedoria Geral da Justiça deixou assentado ser inadmissível o acesso pretendido ao fólio registral, uma vez que o contrato em tela gerava apenas direito obrigacional entre as partes, insuscetível de provocar mutação, substancial ou acessória, de direito real.

Embora admitindo validade ao negócio jurídico pactuado, mas reconhecendo a impossibilidade de ingresso dele ao Registro Imobiliário, assim prossegue a E. Corregedoria:

"Não se cuida, por outro lado, de concessão do direito real de uso de terreno público ou particular, regrado pelo Decreto-lei 271/67 (artigo 7º), na qual "se transfere, a título de direito real, a fruição temporária, por prazo certo ou indeterminado, de terreno público ou particular, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, ou outra utilização de interesse social" (Elementos de Direito Urbanístico, de Ricardo Pereira Lira, Renovar Editora, 1997, p. 232). Diferentemente, no caso, há uma concessão de uso de bem público, na qual há outorga ao particular da faculdade de utilizar um bem, segundo sua destinação específica, como, por exemplo, um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao poder público".

Após tais considerações, a E. Corregedoria acrescenta que, se a pretensão dos interessados é dar publicidade ao ato, tal finalidade poderá ser alcançada com a transcrição do título junto ao Registro de Títulos e Documentos.

Interessante observar, na decisão mencionada, que a E. Corregedoria Geral deixou de examinar a possível inconstitucionalidade da lei municipal, que autorizou a concessão, por entender que ela deveria ser apreciada na esfera jurisdicional. E não é difícil perceber, nessa atitude, que a razão fundamental da inconstitucionalidade aí vista se deve ao fato de que a concessão em apreço recaiu sobre bens públicos e não dominicais.

Bem a propósito, lembramos que, de acordo com o artigo 22, da Lei 6.766/79, a inscrição do loteamento no Registro de Imóveis implica a transferência dos leitos de ruas e praças para a Municipalidade, como bens públicos que passam a ser, implícito aí o direito de circulação, mesmo em loteamentos fechados, de todo o povo.

Após tais ponderações, passamos a focalizar as questões insertas nos itens de números 11 a 15 da consulta:

11 - Tanto a concessão REAL de uso, como a instituição do direito REAL de uso, estão sujeitas a registro, afastado o acesso de simples concessão ou permissão de uso.

12 - A falta de uniformidade no entendimento dos registradores se deve ao fato de que a matéria é, realmente, polêmica.

13, 14 e 15 - Como vimos, o artigo 167, inciso I, número 7, é claro ao sujeitar a registro o direito real de uso, desde que, naturalmente, se estabeleça, pelo exame do contrato, que se trata de instituição daquele direito real previsto no Código Civil e no Decreto-lei 271 / 67, afastado o ingresso, até mesmo por via de simples averbação, da permissão, ato unilateral, ou mesmo da concessão (administrativa ou não) que não se revista da qualidade atrás mencionada.

Esperando haver respondido a todas as questões contidas na consulta, entendemos nada impedir que a eventual permissão ou concessão de uso concedida pela Municipalidade em loteamentos fechados conste do memorial do loteamento apresentado ao Registro de Imóveis, para eventual conhecimento de interessados.

Atenciosamente,

Ary José de Lima

Presidente

ANOREG-SP
 

Agravo de instrumento. Compromisso de compra e venda de imóvel. Rescisão contratual. Arras. Súmula 5, do STJ. Inaplicabilidade do CDC. Violação ao art. 21, do CPC. Não configurada. Arts. 2º e 128, do CPC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 16, 17 18, 538, parágrafo 1º, do CPC. Embargos de declaração para fins de prequestionamento. Súmula 98, do STJ.

I- Afastada, de pronto a existência de violação ao art. 53, do CDC, em razão de não se tratar de relação de consumo porquanto o contrato de compromisso de compra e venda foi firmado entre particulares.

II- Não há como conhecer o especial fulcrado na alínea 'a' no que concerne aos arts. 1.056 e 1.097, do CC, porquanto necessário a exegese de cláusulas contratuais. Incide, pois, o óbice da súmula 5 desta Corte.

III- Não se vislumbra a apontada ofensa ao art. 21, do CPC. Verifica-se que a referida norma foi corretamente aplicada. O acórdão manteve a condenação da sentença que corretamente distribuiu os honorários e as despesas, levando em consideração a proporcionalidade a que alude o dispositivo do CPC.

IV- Quanto aos arts. 2º e 128, do CPC, impede o conhecimento do recurso especial a ausência do necessário prequestionamento viabilizador da via especial. Tais dispositivos não foram ventilados no aresto recorrido.

V- Manifestados os declaratórios com o intuito de prequestionar dispositivos legais apontados por violados no recurso especial, é de se afastar a multa cominada com base no art. 538, parágrafo único e a indenização lastreada no art. 18, ambos do CPC.

Decisão. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por E.C.L.S.S., contra decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A decisão agravada negou seguimento ao recurso especial sob o fundamento de que os dispositivos legais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão recorrido de modo explícito; a simples menção aos arts. 1.056 e 1.097, do CC, 53, do CDC, 16, 17 e 18, do CPC, serviu apenas para enfatizar o julgado, o que conduz à ilação de ausência de demonstração da contrariedade a esses dispositivos; não houve a devida demonstração da divergência jurisprudencial apontada.

Os ora agravados ajuizaram ação de rescisão contratual combinada com reintegração de posse e indenização por perdas e danos, pelo procedimento ordinário, em face de E.C.L.S.S. e J.A.S.S., visando a resolução do compromisso de compra e venda de bem imóvel, com a conseguinte reintegração na posse do bem, bem como a condenação ao pagamento de indenização consistente na perda do sinal e parcelas já pagas, perdas e danos pela desvalorização do imóvel e frustração de negócios contratados, pagamento dos encargos do condomínio e tributários, aluguel por utilização do imóvel, despesas de viagens e verbas de sucumbência.

A sentença assim julgou os pedidos:

"procedente o pedido de resolução e de reintegração de posse e, mercê da eficácia retrooperante da resolução, condeno o espólio/autor à restituição aos compromissários das duas primeiras parcelas pagas, afora o sinal, corrigidas monetariamente; procedente em parte o pedido de indenização formulado pelo espólio para condenar à perda do sinal, no valor de CR$ 32.000.000.00 (trinta e dois milhões de cruzeiros reais) e ao pagamento da eventual diferença entre o valor desse sinal, corrigido monetariamente, e da indenização pela ocupação do imóvel, composta dos seguintes valores: b1) alu­gueres que o imóvel produziria desde a imissão dos compromissários na posse do imóvel - trinta dias após a contratação do compromisso até a efetiva entrega das chaves e apuráveis em liquidação de sentença; b2) encargos condominiais - afora os extraordinários e tributários incidentes no imóvel nesse período de ocupação. Valor da condenação (indenização pela ocupação de imóvel menos arras con­firmatórias) cumpre que se adicione juros de mora a partir da ci­tação); procedente o pedido de indenização deduzida por N.V.R. para condenar os demandados ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigidos monetariamente desde julho de 1994 e acrescidos de juros de mora a partir da citação; procedente em parte o pedido de indenização deduzido por M.R.A. e J.A.A. para condenar os demandados ao pagamento CR$ 4.000.00000 (quatro milhões de cruzeiros reais), corrigidos monetariamente desde março de 1994 e acrescidos de juros de mora a partir da citação."

Inconformados, apelaram os demandados suscitando preli­minares de cerceamento de defesa, ilegitimidade de parte ativa, im­possibilidade jurídica do pedido possessório, ineficácia da notificação. Quanto ao mérito, pugnaram pela redução das verbas indenizatórias e a aplicação do art. 21, do CPC, sob o fundamento de que no contrato em análise o preço foi dividido em onze parcelas, sem que houvesse previsão de que a primeira seria considerada como arras ou sinal, tampouco foi contratada a perda das parcelas pagas, circunstâncias que autorizam a condenação do espólio à devolução integral das quantias pagas. Sustenta caso se entenda que a indenização foi fixada no valor do sinal, inadmissível é qualquer outra indenização por­quanto não há prova produzida pelo espólio quanto à ocupação do imóvel. Aduz, ao final, que se admitida a indenização pela ocupação do imóvel, essa deverá ser reduzida a um sexto, em razão da con­fusão, e até a data em que os réus adquiriram parte dos direitos hereditários do espólio, devendo, também, ser devolvidas as quantias que pagaram a título de aluguéis, a favor da viúva-meeira, previstos contratualmente.

O v. acórdão restou assim ementado:

"I - Preliminares.

A - Cerceamento de defesa. Produção de provas. ­Desnecessidade de elastério probatório. Demonstração de que a readmissão de terceiros no pólo ativo não trouxe nenhum prejuízo à defesa dos réus. Preliminar rejeitada.

B - Ilegitimidade de parte ativa. Ocorrência. Ação intentada pelo espólio, e por seus herdeiros, inclusive com pedidos de indenização autônomos da viúva-meeira, e de sua filha e esposo. Inadmissibilidade. A lide deve limitar-se entre espólio (pólo ativo) e os réus, vez que, foram estes que fizeram parte do ato negocial em litígio. Processo extinto em relação aos herdeiros. ­Preliminar acolhida.

C - Impossibilidade jurídica do pleito possessório. Aquisição de direitos sucessórios sobre parte do imóvel em discussão, por parte dos requeridos. Apresentação de documentos estranhos à lide. Suscitação de matéria prejudicial que não se

constitui em meio de defesa, mas sim, em causa de pedir. Preliminar não

conhecida.

D - Ineficácia da notificação. Ausência de clareza e precisão dos valores exigidos. Inocorrência. Apresentação de­ valor devido mensalmente, cujo cálculo só poderia ser efetuado como sucedâneo em índice a ser aplicado para o dia do possível pa­gamento. Vício de natureza não substancial. Preliminar rejeitada.

II - Agravo retido de fls. 186/191.

Parte ativa. Recurso contra a decisão que excluídos herdeiros do 'de cujus' do pólo ativo, para manter, tão somente, o espólio. Admissibilidade. Demonstração de que a relação de direito material está limitada entre o espólio e os réus os quais formalizaram o negócio jurídico em litígio. Recurso improvido.

III - Mérito.

Rescisão contratual, C.C. Reintegração de posse, e indenização por perdas e danos. Prova da inadimplência dos demandados (falta de pagamento das parcelas assumidas contratualmente), os quais foram regularmente constituídos em mora. Prejuízo revelado ao autor, em decorrência da ocupação graciosa do imóvel pelos requeridos. Admissibilidade da cumulação da pena tratada pelo artigo 1.097, com a indenização de que cuida o artigo 1.056, ambos do Código Civil. Recurso improvido.

Sucumbência. Redução. Impossibilidade. Condenação aplicada de forma moderada. Recurso improvido."

Opostos embargos de declaração, foram os mesmos rejeitados por não haver omissão a ser sanada, tendo os embargos caráter nitidamente infringentes. Houve a imposição da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.

Irresignada, E.C.L.S.S. interpôs do recurso especial fulcrado nas alíneas 'a' e 'c' do permissivo constitucional, para delatar vilipêndio aos arts 1.056, 1.097. do CC, nos, 53, do CDC, 2°, 16, 17, 18, 21, 128 e 538, parágrafo único do CPC, além de divergência jurisprudencial.

Assevera que:

"a) inexistindo previsão dos contratantes a respeito de arrependimento ou, ainda, declaração expressa de que se recebia sinal ou arras, é certo que não pode o intérprete do negócio jurídico sub examine presumir tratar-se a primeira parcela de arras, máxime para determinar a perda daquela mesma parcela com apoio no art. 1.097 do Código Civil. Há, então de haver contratação expressa de sinal ou arras, em pretendida prefixação das perdas e danos, para que se aplique o art. 1.097 do Código Civil;

b) aplicou mal a lei ao presumir que se deu arras e, bem assim, determinar a perda da primeira das parcelas pagas, imputando-a na indenização pela ocupação do imóvel;

c) reconhecido o fato no v. acórdão, resta clara a apontada violação, por aplicação inexata do art. 1.097, do CC;

d) a aplicação daquela regra de direito material certamente afasta a indenização comum, prevista no art. 1.056, do CC. Ou se admite que há sinal e a perda desse mesmo valor representa apriorística fixação das perdas e danos, sem direito a indenização pela ocupação, ou se defere tão-somente essa última indenização, nos exatos termos do art. 1.056 do Código Civil;

e) ao estabelecer condição em favor dos recorridos, o v. acórdão, na esteira da r. sentença proferida, se afastou dos limites da lide e, bem assim, incluiu em nulidade que pode e deve ser reconhecida na via especial;

f) a condenação ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da condenação, cumulada com multa de 20% por litigância de má-fé, ainda sobre o valor da condenação, a título indenizatório, fere os artigos 16, 17 e 18, do CPC. Indevida é a cumulação da multa do artigo 538, parágrafo único do CPC com o disposto nos artigos 16, 17 e 18, do mesmo diploma legal;

g) os declaratórios foram opostos para fins de prequestionamento, certo, ainda, que algumas questões foram definitivamente esclarecidas. Destarte, nem mesmo a pena menor do parágrafo único do art. 538, do CPC poderia ser aplicada pois, como assevera a súmula n. 98, do e. Superior Tribunal de Justiça, embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório."

Assim relatado, passo a decidir.

I- Do recurso especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional.

A violação ao art. 53, do CDC, não resta configurada na presente hipótese, em razão de não se tratar de relação de consumo porquanto o contrato de compromisso de compra e venda foi firmado entre particulares.

No que concerne aos arts. 1.056 e 1.097 do CC, melhor sorte não socorre o agravante.

Depreende-se do aresto acoimado que o Tribunal a quo chegou à conclusão lastreado na exegese das cláusulas contratuais, vejamos:

"A controvérsia, resolvido o contrato por culpa dos réus, os quais, além de deixarem de pagar as prestações assumidas contratualmente, desde 28/5/1994, foram regularmente constituídos em mora, agora, diz unicamente com as conseqüências do ato de resolução.

Na hipótese, embora não haja previsão constante no instrumento firmado entre os litigantes, quanto a encargos para o caso de inadimplência, não há como afastar qualquer responsabilidade aquele que der causa à resilição.

É princípio elementar de direito, que os contratos são celebrados para serem cumpridos, não podendo dele se desligar unilateralmente um dos contratantes, sem se submeter às conseqüências de seu ato.

É a dicção do artigo 1.056, do Código Civil:

"Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".

Quanto à alegação de que inexistindo previsão a respeito de arrependimento do negócio jurídico, e de declaração expressa, de que das onze parcelas a serem pagas, a primeira se recebia a título de sinal ou arras, não é certo determinar-se a perda da primeira prestação, com apoio no artigo 1.097, do Código Civil, melhor sorte não socorre os Apelantes.

As alegadas omissões - ausência de cláusula de arrependimento, e de declaração específica a que título foi recebido o primeiro pagamento - de fato, subsistem.

Mas, o documento encartado pelos próprios Recorrentes, (proposta de compra do imóvel em discussão), apesar de ter sido formalizado com base em dólares, deixou registrada a intenção de que o preço total da transação se fizesse mediante o pagamento de um sinal, e o saldo em dez prestações.

Em realidade, essa intenção foi concretizada por ocasião da lavratura da Escritura de compromisso de venda e compra, cujo preço ajustado (CR$ 224.000.000.00) restou contratado para ser pago, no ato, a importância de CR$ 32.000.000.00, e o restante (CR$ 192.000.000.00), em dez parcelas, mensais e iguais, no valor de CR$ 19.200.000.00, cada uma...".

A conclusão de que o primeiro pagamento foi a título de arras, é induvidosa, pois, caso não se tratasse de sinal pago, não teriam sentido os termos lançados na proposta de fls. 140, e tampouco, inexistiria razão de destacar-se que o preço a ser efetuado se daria no ato negocial, através de importância distinta do valor remanescente, o qual deveria ser quitado em dez prestações.

Observe-se, que essa conclusão está em consonância com o entendimento dos postulantes, que na peça de defesa asseveram que na proposta de compra foi firmado "o preço US$ 350.000.00 (trezentos e cinqüenta mil dólares americanos)", com sinal e princípio de pagamento de US$ 50.000.00 (cinqüenta mil dólares americanos) e o saldo em dez parcelas de US$ 30.000.00 (trinta mil dólares americanos)".

Assim, não se trata de julgamento fundado em interpretação presuntiva, mas sim, em estrita obediência ao artigo 1.097, da Lei Substantiva Civil:

"Se o que deu arras der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro."

Quem se tornou inadimplente, foram os requeridos. Portanto, aplicável, à espécie, o referido diapositivo."

Destarte, não há como conhecer o recurso especial fulcrado na alínea 'a', no que concerne aos arts. 1.056 e 1.097, do CC, porquanto necessário a exegese de cláusulas contratuais. Incide, pois, o óbice da súmula 5 desta Corte.

Aduz o agravante no especial que houve violação ao art. 21, do CPC, porquanto "a interpretação do julgado, em face do pedido formulado na inicial, não permitia a fixação de honorária de 17% sobre o valor da condenação, devida ao espólio recorrido, sem infração flagrante do art. 21 do Código de Processo Civil. E isso porque, a escorreita aplicação dessa mesma regra certamente implica na ausência de condenação em honorários e divisão por igual das custas, tal como pleiteado na apelação não provida."

Quanto às verbas sucumbenciais, o Tribunal a quo assim decidiu:

"No que concerne à sucumbência, a condenação deve ser mantida nos moldes em que foi arbitrada, pois, independentemente de ter havido procedência parcial dos pedidos formulados na exordial, restou evidente que os apelantes foram os que mais sucumbiram. Logo, nada há que ser alterado."

Assim, mantida a sentença quanto à distribuição e fixação das verbas sucumbenciais, que assim dispôs:

"Com a procedência dos pedidos de resolução e reintegração e procedência parcial do pedido de indenização formulado pelo espólio/autor (item "b" deste dispositivo), os demandados, quem mais sucumbiram, suportarão 70% das despesas processuais e honorários do advogado do espólio/demandante, arbitrados, na forma do art. 20, parágrafo 3º, do CPC, em 17% sobre o valor da condenação, já feita a compensação de que trata o artigo 21 do Código de Processo Civil."

O art. 21, caput, do CPC, dispõe que "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas."

Não se vislumbra a apontada ofensa ao art. 21, do CPC. Verifica-se que a referida norma foi corretamente aplicada. O acórdão manteve a condenação da sentença que corretamente distribuiu os honorários e as despesas, levando em consideração a proporcionalidade a que alude o dispositivo do CPC.

No que pertine aos arts. 2º e 128, do CPC, impede o conhecimento do recurso especial a ausência do necessário prequestionamento viabilizador da via especial. Tais dispositivos não foram ventilados no aresto recorrido.

No que concerne à violação aos arts. 16, 17, 18 e 538, parágrafo único do CPC, cumpre tecer algumas considerações.

Os embargos de declaração opostos pela agravante reitera as razões de inconformismo, alegando que o v. aresto não tratou do tema relacionado à afirmação de que os agravados não pleitearam indenizações cumuladas e que não se pronunciou acerca da ausência de previsão de arrependimento. Pretendeu o prequestionamento dos arts. 2º, 128 e 535, inc. II, do CPC.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que "embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento não têm caráter protelatório." Súmula 98/STJ.

Esta Corte, no julgamento do Resp 153.459/RS, relatado pelo eminente Min. Carlos Alberto Menezes Direito assim entendeu:

"Indenização por dano moral. Apreensão judicial indevida do veículo da autora. Penalidades pelo flanco do art. 538 do CPC e pela litigância de má-fé. Prequestionamento. Valor da indenização.

1. Não tem pertinência impor as penas correspondentes aos embargos protelatórios e à litigância de má-fé, quando a parte pretende claramente prequestionar diversas normas processuais para assegurar a defesa de seus direitos, bem assim, oferece interpretação que não configura nenhuma das hipóteses que poderiam lastrear a pena da litigância de má-fé.

2. O prequestionamento é indispensável para o curso do especial, e, mantida a omissão nos declaratórios, a parte deve ingressar pelo flanco do art. 535 do CPC, o que não ocorreu neste feito.

3. O valor fixado não se reveste de exorbitância capaz de provocar a intervenção, possível, da Corte, sendo certo que os paradigmas representam situações fáticas diversas que podem justificar a variação do valor fixada em cada qual.

4. Recurso especial conhecido e provido, em parte." (Resp 153459/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 8/2/1999)

Assim, manifestados os declaratórios com o intuito de prequestionar dispositivos legais apontados por violados no recurso especial, é de se afastar a multa cominada com base no art. 538, parágrafo único e a indenização lastreada no art. 18, ambos do CPC.

Nesse sentido, confira-se ainda:

Empréstimo bancário. Consumidor. Inscrição do nome em cadastros de proteção ao crédito. Embargos de declaração. Caráter procrastinatório. Circunstância que rende ensejo à multa cominada no art. 538, § único, do CPC, e não à penalidade por litigância de má-fé.

- Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei nº 8.078, de 11/9/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, quanto o montante da dívida é ainda objeto de discussão em juízo. Precedentes.

- Declarada a natureza meramente protelatória dos embargos, não incidem as normas que dizem respeito à litigância de má-fé. Embargos de declaração que, ademais, tiveram por escopo obter o prequestionamento das matérias ali invocadas.

- Recurso especial conhecido, em parte, e provido para excluir a multa de 10% sobre o débito exigido da parte contrária. (Resp 181863/RSm Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 14/12/1998)

Processo civil. Multa em embargos de declaração (arts. 538, CPC). Critérios. Ausência de prequestionamento relativo à matéria de mérito. Recurso não conhecido.

I- Não pode ser afetado o direito de defesa das partes, mas a regra do art. 538, parágrafo único, visa a coibir a interposição de recursos com intento meramente procrastinatório.

II- Os critérios que regem a imposição da multa devem ser os mais objetivos possíveis. Nesse sentido, os princípios que regem os embargos de declaração (art. 535 do CPC) e os recursos em geral são elementos a ser considerados para aferir a litigância de má-fé. Devem eles ser levados em consideração, porque não podem ser afastados pelas partes no momento da interposição do recurso.

III- Se a parte alega omissão no acórdão embargado, e, efetivamente, a matéria foi apreciada pelo tribunal de forma clara, falece nitidamente ao recorrente interesse em recorrer, e os embargos de declaração com o fim de prequestionamento, desde que a matéria tenha feito parte do contraditório, pois é vedado à parte suscitar matéria nova nos embargos de declaração.

IV- Recurso especial não conhecido. (Resp 130219/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 16/11/1998)

Acrescente-se, ademais, que as sanções previstas pela litigância de má-fé (art. 18, do CPC) não podem ser aplicadas de ofício.

I- Do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional.

No que concerne ao recurso especial fulcrado na divergência jurisprudencial, não ultrapassa este o juízo de admissibilidade.

A divergência jurisprudencial não restou devidamente demonstrada.

O agravante no recurso especial colacionou arestos prolatados pelo Tribunal recorrido, o que não é hábil a ensejar a divergência, além de ter transcrito ementas de julgados tidos por paradigmas, sem evidenciar que as bases fáticas dos arestos são idênticas.

Forte em tais razões, conheço o agravo de instrumento para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a aplicação da multa cominada nos embargos de declaração, com espeque no art. 538, parágrafo único do CPC, bem como a indenização pela litigância de má-fé prevista no art. 18 do mesmo diploma processual.

Brasília 4/10/2000. Ministra Nancy Andrighi, Relatora. (Agravo de Instrumento nº 323.190/SP; DJU 20/10/2000; pg. 332/333)
 

Ementa. Recurso especial. Código civil. Promessa de compra e venda­ de imóvel. Rescisão. Devolução das parcelas pagas. Art. 53 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Princípio da irretroa­tividade da Lei n° , art.5°, inc. XXXVI, CF/88. Redução proporcional prevista no Código Civil, artigo 924.

1 - É nula a cláusula que estabelece a perda integral das parcelas pagas em contrato de promessa de compra e venda de imó­vel pelo inadimplente consoante o artigo 53 da Lei n° 8.078/90 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor).

2 - O exame do artigo 6° da LICC confunde-se com a garantia descrita no artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, deslocando-se sua apreciação para o recurso extraordinário, tendo em vista ser matéria de natureza constitucional.

3 - Pode o juiz aplicar o artigo 924 do Código Civil para evitar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes, im­pondo redução razoável, sempre atento às circunstâncias do caso.

4 - Precedentes desta Corte.

5 - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (3ª Turma/STJ)

Brasília 5/9/2000 (data do julgamento). Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. (Recurso Especial nº 158.193/AM; DJU 23/10/2000; pg. 133)
 

Ementa. Execução contra a sociedade. Penhora de imóvel de propriedade do sócio. Legitimidade para argüir impenhorabilidade com base na Lei 8.009/90.

Desconsiderada a personalidade jurídica da empresa devedora, tem ela legitimidade para argüir a impenhorabilidade do imóvel de propriedade do sócio.

Brasília 6/6/2000 (data do julgamento). (Recurso Especial nº 170.034/SP; DJU 23/10/2000; pg. 134)
 

Ementa. Civil. Incorporação imobiliária. Troca de terreno por área construída. Metragem da cota-parte do imóvel correspondente à edificação.

Na troca do ter­reno por área construída, a cota-parte do terreno correspondente à edificação deve constar em todos os documentos do ajuste (Lei n° 4.591/64, art. 39, II). Hipótese em que o contrato de promessa de compra e venda fez referência à cota-parte pela técnica da remissão, aludindo aos termos em que a incorporação foi registrada no Ofício Imobiliário. Defeito que poderia autorizar a rescisão do contrato, não a devolução do que foi pago pela fração ideal do terreno (único objeto do pedido), porque isto alteraria as bases econômicas do ne­gócio, induzindo o enriquecimento injustificado dos adquirentes das unidades imobiliárias, que pagariam apenas o preço da edificação.

Recurso especial não conhecido.

Brasília 13/6/2000 (data do julgamento). Relator: Ministro Ari Pargendler. (Recurso Especial nº 120.349/MG; DJU 23/10/2000; pg. 132)
 

Ementa. Civil. Herança Jacente. Preferência do Município à sucessão. Aplicação da Lei Nº 8.049, de 1990, ainda que o óbito do de cujus tenha ocorrido antes de sua publicação. Tema que se resolve à base da interpretação dos artigos 1.572, V e 1.594 do Código Civil, e não de eventual direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). Embargos de declaração rejeitados.

Brasília 21/9/2000 (data do julgamento). Relator: Ministro Ari Pargendler. (Embargos de Declaração no REsp nº 115.892/SP; DJU 23/10/2000; pg. 132)
 

Decisão. Cuida-se de ação ordinária de nulidade de assembléia con­dominial ajuizada pelo Conselho Diretor do Conjunto Residencial Mirassol em desfavor de T.I.V. e outros, julgada procedente pelas instâncias ordinárias.

O aresto recorrido está assim ementado, na parte que aqui interessa:

"Condomínio. Ação anulatória. Assembléia geral extraordinária. Convocação irregular.

Preliminares de 'ilegitimidade ativa', 'defeito de represen­tação', 'falta de autorização da assembléia para propositura de ação', 'ausência de interesse processual - carência de ação' e 'prescrição' argüidas pela parte apelante. Rejeição."

Ainda inconformados, interpõem os réus recurso especial, com fulcro nas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, sus­tentando ofensa ao artigo 178, § 9°, V, do Código Civil, bem como dissídio jurisprudencial.

Inviável, contudo, a irresignação.

Além da divergência não ter sido adequadamente compro­vada, nos moldes exigidos pelo RISTJ, o aresto recorrido está em consonância com a orientação desta Corte acerca do tema contro­vertido no sentido de que vintenária a prescrição das ações objetivando anulação de ato de alteração de convenção de condomínio aprovado sem requisito exigido na convenção. Confira-se, dentre ou­tros, os Resp's 196.312/RJ DJ 29/3/99, relator Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar; 116.268/MG, DJ 16/6/99, relator Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

E na doutrina:

"As ações pessoais, qu