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Enfiteuse e subenfiteuse no NCC e o Registro de Imóveis - João Baptista Galhardo^[i]*

Pelo novo Código Civil (art. 2.038) fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 e leis posteriores.

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Assim, as enfiteuses particulares já registradas existirão enquanto não consolidados os domínios direto e útil - ou não extintas, de acordo com o artigo 692 do CC de 1916: pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegar a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias e pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores. Não nos esqueçamos do abandono voluntário e gratuito em favor do senhorio direto.

Diante desse direito intertemporal criado para extinção efetiva das enfiteuses particulares, novas enfiteuses dessa natureza, bem como as subenfiteuses daquelas já registradas (art. 2.038, §1o, II), estão proibidas e não mais ingressarão no registro imobiliário.

Mas resta a questão: o enfiteuta de aforamento particular registrado antes do NCC pode transferir o seu domínio útil?

Para melhor compreensão do problema é preciso fixar a diferença entre a cessão da enfiteuse e a subenfiteuse. Na cessão, por qualquer forma de alienação transmite-se o domínio útil tendo o senhorio direto direito à opção, percepção de laudêmio, exigindo-se prova de pagamento do ITBI e a apresentação do comprovante de pagamento dos respectivos foros. O enfiteuta se desgarra do senhorio direto.

Já na subenfiteuse, o foreiro transfere seu direito ao subenfiteuta, sem, contudo, desligar-se da relação jurídica que o prende ao senhorio direto. A subenfiteuse gera relações apenas entre o enfiteuta e o subenfiteuta. O senhorio direto permanece alheio ao fato, salvo se no ato constitutivo originário houver cláusula que requeira sua expressa notificação. O senhorio direto não tem direito à opção, nem à percepção do laudêmio. O subenfiteuta deve pagar o foro ao enfiteuta que, por outro lado, não se exonera da obrigação de pagar ao senhorio a pensão anual. (Maria Helena Diniz, Dic.Jurídico, 4º Volume, Saraiva, 1998, p.432).

Conforme Clóvis Bevilaqua, parece, porém, que se deve considerar a subenfiteuse, como a sublocação, uma relação jurídica entre o enfiteuta e o subenfiteuta, que não atinge, em coisa alguma, à que preexiste entre o primeiro e o senhorio. Conseqüentemente, não há necessidade de notificação, se o ato constitutivo a não exige. Pela mesma razão, o senhorio não tem direito de preferência. (Código Civil Comentado, 6ª tiragem, Editora Rio, Vol. I p. 1159).

Aquela transmissão do domínio útil das enfiteuses particulares registradas antes do NCC continuará a ter ingresso no registro imobiliário, até a sua completa extinção. E a subenfiteuse mencionada não terá acesso ao registro imobiliário. Aliás, novas enfiteuses e subenfiteuses serão consideradas inexistentes porque proibidas por lei.

Ensina o eminente professor Joel Dias Figueira Jr: o inciso I, do § 1º, do art. 2.038, não proíbe as transmissões dos bens aforados; a vedação reside tão-somente na incidência de laudêmio ou prestações análogas, tomando como critério de cobrança o valor das construções ou plantações. Está claro, mais uma vez, que o legislador pretendeu desestimular as transações envolvendo enfiteuses, reduzindo, dessa feita, seus valores negociáveis. Nesses casos, a cobrança haverá de incidir apenas sobre o valor da terra nua, ou seja, desconsiderando qualquer espécie de construção ou plantação.(Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiúza, 2ª Edição, Saraiva, p.1890).

Com esse achatamento na cobrança de laudêmio e a proibição da constituição de subenfiteuses, o senhorio direto e o enfiteuta passarão a ter interesse na extinção da enfiteuse, o que é desejo do legislador.

Cumpre reiterar que o NCC proibiu a constituição de enfiteuses e subenfiteuses de natureza particular. Não alterou a enfiteuse pública.

A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continua regulada por lei especial (art. 2.038, II, § 2º). E com ingresso no registro imobiliário.