APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DE REGISTRADORES E NOTÁRIOS[1]

RICARDO DIP

Primeiramente meus agradecimentos ao Dr. Lincoln Bueno Alves, a honra de me ter permitido voltar a Recife, exatamente 14 anos – íamos então por 1985 -, lugar em que se deu minha primeira participação num Congresso promovido pelo IRIB. Mais do que a honra, porém, eu estou alegre, alegre por estar aqui no convívio com pessoas tão interessadas, tão preocupadas em estudar o registro imobiliário, pessoas que, ano após ano, se tornam mais e mais dedicadas, mais e mais ocupadas dos problemas do Direito Registral Imobiliário, que já confessei e reconfesso ser uma das minhas maiores paixões.

Peço licença, todavia, para dedicar esta palestra a uma pessoa que merece muitíssimo mais do que a simples palestra ora perpetrada, pessoa que ora fica definida, como se se pudesse resumir a essência concreta e a dignidade pessoal, como uma das mulheres mais extraordinárias com que eu tive, pessoal e profissionalmente, contacto ao largo de minha já larga vida: refiro-me à Dra. Maria Helena Leonel Gandolfo.

Essa dedicatória – que encaro à maneira de uma pequena homenagem – vem exatamente no momento em que a Dra. Maria Helena Leonel Gandolfo pode ser colhida por uma aposentadoria compulsória por implemento de idade. Certamente, não é consolo algum que um seu antigo juiz corregedor, venha aqui publicamente reconhecer os méritos de uma personalidade extraordinária, de uma profissional das melhores que eu pude conhecer ao longo da vida, mas em todo caso é o que em posso por agora oferecer da pobreza de meus talentos. Fala aqui não só o amigo, mas fala também o juiz que pôde aferir-lhe a excelência do trabalho que, felizmente, deixa continuadores, o que não deixa de confortar. Isso se deve adicionalmente a seu espírito desprendido e zeloso e a uma vocação pedagógica invejável.

Penso que Maria Helena Leonel Gandolfo tem muito ainda a oferecer a todos nós. Se acaso a aposentação vier efetivamente a colhê-la, como se teme, isso não significará, muito longe disso, a inviabilidade de que continue a servir-nos, como parece ter sido o seu papel ao longo do tempo, servir-nos com a experiência, com o estudo e com a dedicação que até hoje vem demonstrando em todas as atividades de que participa. E servir-nos com sua lealdade, sua educação ... em resumo: com sua personalidade. Fica aqui, portanto, esta apoucada homenagem que, pequena embora, vem de muito longe, pois partiu há muito tempo e contidamente do fundo deste meu velho e já meio combalido coração.

Resolvi falar-lhes sobre a aposentadoria compulsória porque julguei que politicamente era o mais adequado. Dediquei-me no último mês a leituras e a meditação sobre esse antigo tema que, digamos assim, eu poderei hoje e a medias expor-lhes.

Por que é politicamente relevante que eu esteja aqui para falar sobre esse assunto?

Em 1988, meses antes da vigência da Constituição Federal de 1988, o eminente magistrado Péricles de Toledo Piza Júnior, então juiz da Segunda Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, e eu, pela época juiz auxiliar na Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, resolvemos acolher, pela primeira vez no âmbito administrativo do Estado de São Paulo, a aposentadoria compulsória de registradores e de notários. Era à altura o que, em linguagem de agora, se qualificava como uma decisão politicamente incorreta.

No momento em que vazou a informação de que seria editada uma portaria de aposentação de alguns registradores e notários, chegou-nos a notícia de uma possível manifestação oficiosa atribuída ao Corregedor-Geral da Justiça, no sentido de que divergia de nosso entendimento e que, a seu tempo, cassaria a decisão. Falava-se com insistência em que nossa decisão não resistiria a um mandado de segurança. Não faltou que, em continuidade, o Secretário da Justiça, com todo o prestígio por Poder Executivo, representasse contra os dois juízes.

Mas, quando a tempestade serenou, a decisão permaneceu. Não foi uma decisão pessoalmente fácil. Dentre alguns que aposentei com aparente indiferença, houve ao menos dois casos em que preferi comunicar pessoalmente o ato da aposentadoria. Foi um ato muito difícil, que teve o acidente de alcançar celebridade e nota de coragem, de lucidez etc. – nunca soube entender bem o por quê desse prestígio. Depois de 10 ou 15 anos de tentativas inglórias, dizia-se, tínhamos – era então assim que se declinava o verbo – chegado a um bom resultado.

Dois ou três meses depois entrou em vigor a Constituição e novamente me vi colocado em situação incômoda quanto a essa matéria. Não quero que se pense, tendo eu tomado uma decisão tão grave quanto foi a de aposentar compulsoriamente registradores e notários, inovando em matéria tão relevante, tenha agido sem prudência, sem imaginar as conseqüências. Eu mudei de entendimento, mas se mudei foi porque antes de mim mudou a Constituição, e, esperando conduzir-me com a mesma serenidade e com a mesma prudência, com a mesma expectativa de que, apesar da minha falibilidade, julgava estar certo da primeira vez, adotei em seguida uma posição que me parecia adequada, deixando de declarar a vacância dos cartórios.

Soava estranho que aquele que era tratado como pioneiro da aposentadoria compulsória dos registradores e notários, deixasse de adotar, quando a posição se tornara vitoriosa, aquela sua postura inicial. Mas eu não tinha escolha: ou decidia de acordo com minha consciência, aquilo que eu, prudentemente, verificava ser o cabível, ou não me sentiria digno de continuar decidindo coisa alguma.

Quando aceitei vir aqui falar sobre essa aposentadoria compulsória, imaginei que deveria fazê-lo sob um ângulo que vem sendo um tanto desprezado nas análises e nas decisões. É claro que muitos e valiosos argumentos são utilizados para defender o descabimento atual da vertente aposentadoria compulsória, mas se analisarmos esses argumentos veremos que, de certo modo, são objeto de possível retrocesso, ou seja, é possível retroceder esses argumentos para tentar ver, em uma instância superior, se é cabível ou não, se segue sendo admissível ou não, a aposentadoria compulsória.

Se forem apanhar, por exemplo, venerandas decisões a respeito dessa matéria no âmbito judiciário, vão encontrar que, não rara vez, argumenta-se por meio do que, com o devido respeito, é sugestivo de uma inversão no plano da compreensão normativa: isto é, compreende-se a Constituição Federal a partir de uma visão particularizada da normativa infraconstitucional. Todo o contrário do que, na metódica adequada, seria de esperar: a norma constitucional é que deve alumiar a inferior, não esta iluminar a Constituição para aclarar-lhe o significado normativo.

Penso que temos que convém encontrar um caminho adequado, se possível que não permita retroceder a argumentação. Salvo se nós desejarmos partir diretamente para uma via supranormativa, o que não parece convir pela adivinhável míngua de objetivação epistêmica. E o que representa a análise da aposentadoria compulsória numa via que, ao menos dentro do direito positivo, não comporta retrocesso? Exatamente que nós nos fixemos no dispositivo constitucional de base que é o art. 236 da CF.

A minha proposta é efetivamente deter-me um tanto no que dispõe o art. 236, CF, já desde o ponto de vista de conteúdo, já desde sua perspectiva lógica, que me parece o aspecto mais importante a desvelar em seu enunciado.

É certo que esse dispositivo da Constituição Federal, o art. 236, apresenta uma característica de ambigüidade, é um dispositivo anfibológico e, recentemente, um eminente Ministro do Egrégio Supremo Tribunal Federal observou publicamente que o Poder Legislativo freqüentemente e de modo apropositado edita normas ambíguas.

Essa – o art. 236, CF – é uma disposição anfibológica: ela é anfibológica por seu conteúdo material; esse é exata e importantemente o primeiro aspecto a frisar, não é desde o ponto de vista formal que esse dispositivo apresenta ambigüidade. Não é, contudo, uma disposição anfibológica – ao contrário do que eu pensara inicialmente -  porque e enquanto propõe um binômio tensivo, serviço público – gestão privada; aí não há ambigüidade, mas tensividade, e o direito é inteiramente composto de tensividades, de relacionações dialéticas. Se há um tipo de saber humano que está integrado essencialmente de caráter dialético, no sentido aristotélico da expressão, é exatamente o direito.

Que é o processo, senão dialética? Que é mesmo o pedido de que se registre um título e o exame de qualificação, senão o exercício de dialética? O direito todo é um saber dialético por necessidade. Não é, portanto, a tensividade que se encontra na relação serviço público – gestão privada que dá causa à anfibologia do dispositivo. O que, sim, torna esse dispositivo suscetível de incluir-se naquilo que certa vez chamei de circiterismo normativo é a falta de indicação de um critério de preferência para resolver casos jurídicos.

O direito está sempre, e por definição, voltado à solução de casos jurídicos, é um saber prático por definição. Se temos uma norma ou dispositivo que apresenta elementos de tensividade – inegável é que se encontre isso no art. 236 – sem que se indique qual critério deverá prevalecer na hipótese de conflito: é aí que se põe efetivamente a ambigüidade normativa.

Seria possível compaginar essas características tensivas – serviço público – gestão privada – para a resolução de problemas se pudéssemos encontrar claramente um critério para fazer prevalecer uma ou outra das funções. Mas como não nos encontramos diante desse critério e também perdemos uma oportunidade – que francamente, não seria de melhor feitio, longe disso, mas ao menos e empiricamente resolveria em parte o problema, qual seja, por meio de a legislação infraconstitucional estabelecer claramente uma saída interpretativa para a regra do art. 236, CF – ficamos sempre e permanentemente atados e enredados em interpretações nominalistas.

O exemplo mais indicativo desta falta de indicação do critério a prevalecer nesse binômio serviço público – gestão privada é o tema da perda da delegação. Que é o serviço público e que é a gestão privada, na solução dos casos jurídicos fáceis e difíceis? Até onde vai o serviço público e onde começa a gestão privada?

As respostas encontradas variam de acordo com a propensão de entender o registro como uma taberna de esquina – aqueles que tendem sempre avaliar melhor a solução propiciadora da gestão privada – e com os que preferirem uma tendência administrativa, que é hoje a preponderante no ambiente judiciário – os que vão sempre propender, como se diz simbolicamente, a valer-se do Direito Administrativo de Hely Lopes Meirelles para solucionar casos de Direito Civil.

Se a ambigüidade de base do art. 236, CF, se encontra no plano material, embora pudesse também acaso comprometer-se no campo formal, aliviante é saber ao menos que contamos com a vantagem de formalmente não afirmar inevitável ambigüidade nesse dispositivo. Ao contrário, pode ele servir efetivamente como um critério orientador das nossas decisões, e ainda que não tenhamos encontrado um critério suficientemente claro para resolver os casos jurídicos, temos uma forma espectral para dirigir as soluções futuras.

De que maneira isso se considera no ponto de vista formal?

Já faz muito tempo que ninguém, seriamente, no campo da teoria da argumentação e da hermenêutica afirma que a normatividade deriva exclusivamente das regras de direito, ou seja, da lei. Há muito tempo que isso não se fala. Reconhece-se hoje a normatividade do próprio caso, e sobretudo, se reconhece a existência de princípios.

Reportemo-nos ao final da década de 60, no estudo famoso de Ronald Dworkin, professor da Universidade de Oxford, que é considerado o ponto fundamental contemporâneo de ataque ao positivismo, sobretudo ao ataque do positivismo de Hart, à margem do pensamento jusnaturalista tradicional, que sempre manteve oposto ao positivismo.

Esse referido estudo de Dworkin data de 1978 e foi republicado como capítulo de seu livro – Taking rigths seriously. Lê-se ali que, ao lado de normas de ação, que são razões muito prontas para atuar, existem princípios e diretrizes. Tome-se um exemplo significativo – ou se se preferir mostração impressiva – do próprio Dworkin. Dá-se que um neto mata o avô que havia deixado em testamento toda a herança para esse neto. E a discussão era a de saber se o neto poderia herdar do avô que ele vitimara, pois a aplicável legislação americana não previa a hipótese de impedimento em herdar. Mas o Tribunal de Nova York entendeu que apesar de a regra de direito permitir a herança, havia algo superior a essa regra, o princípio de que ninguém poderia valer-se da própria torpeza para obter um determinado resultado, e impediu que a herança fosse ter às mãos do neto assassino.

Posteriormente várias vezes se pôde encontrar equivalente tipo de solução na jurisprudência, que ao lado das normas legais encontram princípios que têm prelação sobre as normas, vale dizer: recorrem-se aos princípios para corrigir os excessos das normas. Exatamente porque o legislador não pode ter a previdência de todos os casos ulteriores, sobretudo quando se sabe que, no plano ôntico, os casos são irrepetíveis.

Há princípios que têm caráter supranormativo e, portanto, antenormativo, antecedendo as normas. Se nós juristas soubéssemos vencer a perversa tendência do monroismo jurídico – assim como a doutrina Monroe pregava a América só para os americanos, alguns juristas esposam o Direito só para os juristas -, deveríamos curvar-nos com humildade diante da realidade e da ciência daqueles que podem ensinar-nos certas realidades anteriores ao Direito.

O Direito não pode criar integralmente a realidade – como é da utopia de um certo platonismo jurídico -, seja em forma de conceitos, seja em forma de enunciados: há realidades anteriores ao Direito, que podemos ilustrar, no plano do direito registral, por exemplo, tais como patentemente a segurança jurídica e a independência jurídica do registrador.

Há também princípios que são endonormativos, princípios que a própria lei consagra para, a partir de seu enunciado, reger tudo mais que diz respeito a uma correspondente instituição ou situação. Pode dizer-se que o primeiro princípio endonormativo incrustado no art. 236, CF, é a indicação de que o serviço dos registros e das notas é público – e serviço público não quer dizer serviço estatal, mas sim um serviço que tem por escopo a consecução de um fim público: no caso, a administração pública de interesses privados, cujo objeto material é um direito privado e não um direito público. Íntima e dinamicamente vinculado a esse primeiro princípio endonormativo, acha-se outro no art. 236, CF, qual o da gestão privada dos registros e das notas. Aos registros, não lhes é co-natural, do ponto de vista metafísico, esse exercício privado. Nada impede, metafisicamente, que os registros fossem estatalizados, ao contrário do que ocorre com as notas. A natureza das coisas não impunha, pois, um registro exercido em caráter privado. Há, entretanto, uma co-naturalidade histórica, no Brasil, entre registros públicos e gestão privada no Brasil, e uma história consagradora, de que bem dá conta a importância do aparato do registro imobiliário brasileiro.

Acredito que, apesar das falhas – sinais para a humilhação das instituições humanas -, podemos afirmar que temos os melhores serviços registral-imobiliários a de todo o mundo. É um indício de que o exercício privado funcionou e tem operado de modo eficaz, e vem de molde cotejar o resultado do trabalho dos registros prediais com os resultados desses heróicos cartórios judiciários, para verificar em que pé nos encontramos nesse confronto.

O fato é que a gestão registral é privada no Brasil, e aí está, na tensividade com o serviço público, o molde lógico para encontrar um critério objetivado de solução de casos jurídicos. Esse molde lógico nos conduziria a distinguir aspectos fundamentais da matéria, o que, por agora, apenas se limita a breve incursão.

Aspectos de natureza objetiva são os da natureza do objeto. Equivale a dizer: objetivamente, o caráter público retraça a natureza das notas e dos registros. Daí que, por exemplo, saber se um registrador pode, a seu talante – para pescar, caricaturizemos -, fechar as portas do cartório – é evidente que essa questão diz respeito à natureza do serviço. Maltrataria a natureza pública do serviço registral a possibilidade de cada registrador ou notário resolver abrir ou fechar o cartório de acordo com seus interesses pessoais.

Em contrapartida, a aposentadoria compulsória concerne patentemente a um aspecto pessoal, a uma dimensão pessoal do serviço. Essa dimensão pessoal não se abriga essencialmente no plano objetivo. Um serviço pode ser público e não deixará de sê-lo porque o servidor se aposente ou não se aposente de modo compulsório. Nada impediria, no caso brasileiro, que o legislador infraconstitucional, por motivos diversos, julgasse, bem ou mal, que aos 40 anos de idade fosse conveniente que um registrador se aposentasse, ou aos 30 ou aos 80 anos. Só que, inexistindo essa norma, ao contrário do que ocorria ao tempo em que eu declarei a aposentadoria compulsória em São Paulo, não há como derivá-la por analogia a partir da condição do funcionário público, e não há como derivá-la porque a dimensão pessoal do registrador e do notário, no âmbito do serviço público, é essencialmente diversa da dimensão estatutária do funcionário, que não tem a missão de gerir privadamente um serviço.

De nenhum funcionário público se diz que exerce o serviço público em caráter privado, aí está o ponto.

Quando o legislador quis equiparar determinadas pessoas ao funcionário público, fê-lo sempre estritamente: por exemplo, com a norma do art. 327 do CP.

No caso dos registradores e dos notários, não há equiparação expressa na legislação infraconstitucional, nem ela decorre da norma constitucional. Não me parece cabível que se margine um princípio estrutural e funcional, ou seja, um princípio que indica organização e funcionalidade pragmática, por meio de um argumento de analogia, para mais, com poucas e acidentais identidades de base ou phore.

Fundamentalmente, devemos propender, no ponto de vista prático, ao encontro de duas soluções.

Uma legislativa, que aliás se faz urgente – por mais que se compreendam as dificuldades de trânsito junto aos legisprudentes -, de elaboração de uma normativa infraconstitucional clara, que melhor estabeleça o estatuto pessoal dos registradores e dos notários. Isso já se faz em alguns casos irremediavelmente tarde, como é adivinhável em face, por exemplo, de um elemento normativo e de uma tipologia aberta em relação à pena de perda de delegação. É importante considerar a necessidade de, no plano legislativo, serem fornecidas normas precisas para saber o que está dentro do âmbito do exercício privado e do âmbito de exercício público.

Do ponto de vista do direito jurisprudencial, enquanto não haja normas infra-estruturais suficientemente precisas, precisamos criar uma consciência, e difundi-la, sem que haja efetivamente comunicação dessas idéias, meditação, intercâmbio de idéias, comunidade – estas palavras têm algo em comum -, não conseguiremos criar consciência (ciência com alguém), que é outra palavra que integra esse grupo de comunidade, de comunicação, de que devemos orientar-nos de maneira a não quebrar, a não provocar uma efração desse binômio tensivo serviço público – gestão privada. Só um trabalho doutrinário, paulatino, consciente, que enfrente com ponderação, com argumentos lógicos, sem irritações desnecessárias e que quase sempre provocam efeitos negativos, é que podemos, pouco a pouco, convencer do acerto de certas posições. Não somos esperantes às avessas, na linguagem admirável de Léon Bloy, escavadores do nada, mas combatentes pela Verdade, e a Verdade nunca verdadeiramente desespera, é ela, a Verdade, quem dá razão de ser e força à esperança: e a Verdade é o Logos, e o Logos já estava ao princípio e estará ao fim.

Os senhores todos têm uma larga tarefa pela frente e devem buscar esse resultado, sempre com esse resguardo, que me parece fundamental, de respeitar a idéia do serviço público. Algumas vezes, com boas intenções – mas destas intenções que lamentavelmente emparedam o inferno -, alguns defendem de tal modo a gestão privada que praticamente não se reconhece mais a existência do serviço público.

É preciso resgatar aqui um aforismo valioso que nos vem já de épocas clássicas: no meio dos extremos encontra-se a virtude. In medio stat virtus. E não se trata daquele meio medíocre de quem adiciona extremidades e reconhece um ponto médio do somatório para permanecer a salvo de grandes ataques, mas sim do meio superior, do meio que supera os extremos com visão efetivamente de encontrar soluções adequadas para uma instituição: é só aí, nesse ponto de superioridade, que os hábitos morais todos se podem reunir, sob a condução intelectual da virtude da prudência.

Em meados da década de 70, Allan Peyrefitte escreveu um trabalho intitulado Les chevaux du lac Ladoga. Reporta-se ali o grande acadêmico francês a um livro escrito por Malaparte – Kaputt -, em que se conta que, no terrível inverno de 1942, durante a invasão do istmo de Carélia pelos exércitos soviéticos, houve um grande incêndio na floresta de Raikkola, e os cavalos da cavalaria invasora se assustaram, precipitando-se no lago gelidificado. Com a entrada na água daqueles volumosos animais que tratavam de a nado atravessar o lago, suas águas se solidificaram muito rapidamente, e os cavalos morreram com as cabeças fora da água. Poderiam se ter salvado, desde que tivessem contornado o lago, mas resolveram precipitar-se para o extremo oposto e, para fugir do fogo, se lançaram ao gelo, com sua atitude precipitada provocando a solidificação da água.

É isso que precisa ser evitado: no momento que se desvela um extremismo com sobrevalorizar a noção de serviço público nesse binômio com a gestão privada, é preciso que não nos comportemos como os cavalos do lago Ladoga, mas sim com moderação, sem deixar que essa água se gelifique e nos mate com a cabeça do lado de fora, ou seja, uma cabeça que não chegou a entrar no problema.

Convido a esse esforço de plausibilidade, convido a essa razoabilidade. É o convite de alguém que já se confessou apaixonado pelo registro de imóveis. É um convite para que todos não se desestimulem diante das dificuldades. As dificuldades fazem parte das grandezas dos grandes gestos históricos. É quando temos uma grande dificuldade pela frente que mais podemos mostrar o nosso valor e encontrar soluções.

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