RICARDO HENRY MARQUES DIP

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Sem ter, minimamente, em cogitação, o objetivo de instituir um paradigma, e, principalmente, não contando entre meus defeitos – que alisto, por infelicidade, em grande número – o anelo de ser original, tenho, nada obstante, a consciência de que, a partir de uma deslustrada palestra que perpetrei em Porto Alegre, em fins de 1990,¹ tracei, para a comunidade registral-notarial brasileira, os primeiros vestígios daquilo que hoje se tem designado por paradigma da independência jurídica dos registradores públicos e dos notários.

Julgo ser este um momento propício para cogitar, com apoio em sua humilde história, do papel que teve e, acaso, da função que ainda se espera ou se pode esperar desse paradigma. Sem ilusões, de um lado, sem frustrações, de outro. Sem, para logo, a vaidade de um inaugurador de teorias, vaidade de que todos podemos ser vítimas – a quantas anda, com efeito, na nova teologia, a esquecida lista dos pecados capitais, elenco em que eu lia, ao tempo da minha infância, primeirissimamente a soberba ou o orgulho? –, mas, em todo caso, sem, depois, as lamúrias, muita vez abúlicas, típicas dos que não encarnam a possibilidade de ser.

Talvez seja este um dos mais relevantes e discretos dos conselhos sociais para os nossos tempos: freqüentemente a dificuldade de realizar um modelo político ou jurídico teórico razoável acha-se na falta de comprometimento atual para sua realidade futura. Lembra-me aqui uma celebrada passagem de Heidegger: para uma possibilidade chegar a ser uma atualidade é antes preciso poder vivê-la como possibilidade. Também no ambiente político, sem o comprometimento grave com a potencialidade específica de um dever-ser, nenhuma possibilidade chega a ser. Há assim um momento existencial prévio em que a realidade ulterior, se se quer seriamente que venha a ser, demanda um empolgamento, um compromisso de a extrair das causas possíveis, de fazer a realidade possível a partir da consciência engajada na possibilidade mesma dessa realidade: enfim, uma responsabilização pessoal pelo nosso tempo.

Exemplo vivo desse quadro pode apontar-se no fato político ou jurídico dos autoritarismos e totalitarismos que freqüentaram este século XX. Se a esses regimes político-jurídicos não tivessem respondido os povos com a responsabilidade de uma potência que chegou a ser, ainda estaríamos hoje lacrimejando ao lado do muro de Berlim. É possível que alguns embarguem o desfecho estendido desse relativo êxito histórico lembrando não só a persistência ainda de regimes totalitários mas, por igual ou talvez até com maior preocupação, a novidade pós-soviética da sutileza totalitária de regimes rubricados como democráticos.² Outros objetarão ainda com a previsão histórico-teológica de uma catástrofe intra-histórica. Essas objeções não afetam o núcleo da apontada lição heideggeriana: o ritmo cultural não é retilíneo, e a visão de um cataclismo intra-histórico não interdita a esperanto que se projeta de maneira escatológica.³ Na expressão empregada por Armando Valladares,⁴ é alguma vez mesmo contra toda a esperança que se protesta e se reage contra o erro e as injustiças, é contra toda a esperança que se sabe que a libertação na e para a verdade só é muita vez possível quando se faz antes um dever-ser existencial, quando se reconhece e se compromete previamente como possibilidade de sua realização.

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Comumente, a história de uma teoria não tem maior significado para sua verificação e é muito possível que a pequena memória desse nosso paradigma não se exclua inteiramente do tratado comum do histórico das teorias. Ainda assim, uma razão política parece aqui justificar a rememoração.

O modelo brasileiro de independência jurídica do registrador e do notário não surgiu historicamente para remate de uma crise científica ou construção de uma nova ciência normal, mas como um simples critério para fomentar a sistematização de uma doutrina registrária até então demasiado esparsa. Em rigor, não cabe sequer falar, entre nós, numa invenção desse paradigma,⁵ como não se entrevê tenha ele dado ensejo à emergência de uma crise científica. A razão de toda essa simplicidade é a de uma outra simplicidade, a de sua história franciscana: em verdade, nós não tínhamos, até então, uma comunidade científica. A ciência normal do registro imobiliário no Brasil, até cerca de uma década, não é mais do que um apêndice do direito civil – o que não lhe retira, longe disso, a importância, nem nega a seus expositores o valor que tinham e ainda têm induvidosamente. Mas, por ausência de mínima estrutura de comunicação permanente entre os estudiosos do direito "registral", não se podia falar por então em comunidade científica dos registros.

Não foi a relativa difusão do paradigma da independência jurídica dos registradores e dos notários a causa da formação da comunidade científico-registrária no País, nem o paradigma teve o papel de redirecionar o fio condutor dos estudos registrais, mas sim de servir como critério catalizador de um sistema fundado em uma reorientação registralista paralelamente já encetada. Referido modelo da independência jurídica surgiu por ocasião dos primeiros passos de gênese da comunidade científico-registral ⁶ e quase, pois, como efeito de uma reorientação ainda um pouco tímida dos estudos registrários, que então começavam a se autonomizar – ou, como já me pareceu preferível dizer, se ontonomizavam⁷ –, distinguindo-se do gênero próximo direito civil.

Ao propor-se como um modelo teórico para a atuação jurídica do registrador (e, em paralelo, do notário), reconhecendo uma independência operativa que não se explicitara de comum na doutrina e na jurisprudência registrárias, o novo paradigma adquiriu – sem que eu assim precipuamente o pretendesse ⁸ – uma função política de aglutinação dos registradores,⁹ refletindo, por acréscimo, na adoção de teses anexas, entre elas as da necessária ontonomização do direito registral.

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No plano fundacional desse paradigma é que se acha, a meu ver, o melhor de sua manifestação.

É preciso observar que a idéia de paradigma de uma ciência – isto é, a noção de que em torno de uma teoria paradigmática ou concepção standard se institui ou se reúne uma comunidade científica ¹⁰ – inclui, de maneira essencial, sua verificabilidade e refutabilidade. Significa dizer que a conclusão teórica deve ser razoável e aberta à crítica racional; se seu objeto permite, há de ser experimentável, mas, quando não, ao menos experiencial. A verificabilidade de uma tese paradigmática e, sem prejuízo de sua persistente refutabilidade, a resistência racional à sua refutação dependem, decisivamente, de seus antecedentes teóricos, das premissas que fundam seu conseqüente.

Nesse passo, algumas das sustentações modelares da natureza jurídica das funções registrária e notarial são movediças, escorando-se em condicionamentos externos. Não se nega que tenham possibilidade e até conveniência política e, mais além, certa resistência transitória (scl., enquanto persista o condicionamento externo autorizador), mas não têm a estabilidade que se poderia obter se suas premissas, ainda que compatíveis com os condicionamentos externos, fossem, de algum modo, independentes destes.

Nisso, ao amparar-se o modelo em fundamentos distintos dos condicionamentos externos, dotou-se o paradigma aqui versado de forte verificabilidade e sólida resistência à refutação científica.

Abdicando de repousar o paradigma na regulativa de regência (primeiríssimo dos condicionamentos externos num regime submetido ao princípio da legalidade), tratei de lastreá-lo na teoria dos saberes jurídicos.

Vejo facilitada a compreensão dessa última teoria pelas recentes e profundas reflexões de Francisco Elías de Tejada,¹¹ Juan Vallet de Goytisolo,¹² Martinez Doral ¹³ e Leopoldo Eulogio Palacios,¹⁴ estudos que complementei com a releitura da obra que reputo mais decisiva para a filiação de meu pensamento jurídico – Los Fundamentos Metafísicos del Orden Moral, de Octávio Derisi ¹⁵ – e cotejei com um valioso trabalho histórico de João Mendes Júnior.¹⁶

No fim das contas, em resumo, cheguei à conclusão de que o saber jurídico próprio dos registradores (e também dos notários) não era comum, nem técnico, nem filosófico, nem científico, mas um saber jurídico prudencial,¹⁷ porque "a verdade das conclusões práticas não é, certamente, objeto de ciência senão que de prudência".¹⁸

A compreensão de que o objeto primeiro e próprio do conhecimento jurídico do registrador não é a norma de direito mas uma coisa, de par com a consideração da analogia do termo "direito" e a conseqüente hierarquização dos diversos analogados ao prius analógico de "justo" propiciaram-me a conclusão de que era absolutamente inviável, ao menos fora dos superados espartilhos normativistas, reputar especulável o objeto da cognição jurídico-prudencial. Longe de ser uma essência pronta e apreensível pelo intelecto, o objeto jurídico apresentado ao registrador é um operável particular – algo que se projeta para por-se além das causas, algo para-existir. Sem contar o registrador, pois, em seu saber próprio, com a possibilidade de contemplar meramente uma essência inteligível acabada, sua tarefa de jurista (ou, como hoje se diz muito freqüentemente, de operador jurídico) não podia mais do que ser uma decisão para um caso particular em uma circunstância concreta.

Apresentada, efetivamente, ao registrador, uma pretensão concreta de inscrição, não lhe é demandada uma referência científica sobre a inscritibilidade do título mas, isto sim, uma decisão singularizada que realize a inscrição, que atualize a inscritibilidade.¹⁹ O saber filosófico do direito diz, fundamentalmente, de sua legitimidade; o saber científico do direito prepara, suposta a legitimidade, o material ajustado às decisões de casos; o saber técnico do direito atua materialmente o decidido; é o saber prudencial, contudo, o que opera a decisão: "Optar livremente por uma, entre as várias possibilidades de ação reclamadas por uma situação particular, não é algo que possa deduzir-se logicamente em virtude de nenhuma teorização" (Martinez Doral).

Sem embargo de apartar-me, com firme inteireza, do irracionalismo voluntarista,²⁰ não menos sempre me opus ao conceitualismo jurídico puro, de maneira que, aferrado à razoabilidade das decisões, não deixando embora de humilhar-me o risco de nelas intrometer-se o erro, afirmei, com todas as letras, que a prudência é incompatível com a falta de liberdade e, pois, que um saber jurídico- prudencial é de todo incompaginável com a ausência de liberdade jurídica.

Alguma vez, no exercício de minha amada e terrível atividade de juiz, quando me ponho a refletir sobre a impotência de chegar, na solução de um caso, à certeza absoluta, quando me ponho a pensar que, por mais me empenhe, por mais me esforce, por mais pondere, sempre as circunstâncias do caso desbordam os limites reduzidos da norma, não posso menos do que concluir que, para julgar de modo absoluta e invariavelmente reto aquilo que é contingente, só há uma e definitiva possibilidade ontológica: ser Deus!

E como o próprio do saber judiciário é exatamente o prudencial, tanto quanto o é o saber próprio do registrador e o do notário, a similaridade de seus saberes típicos põe em relevo a similitude das limitações e as dificuldades que dizem respeito às tarefas judiciais, registrárias e tabelioas.

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Na prudência judicial – vale dizer para o meu caso, no tipo de meu próprio saber judiciário – dá-se a concorrência de duas espécies de conhecimento,²¹ a cuja complexa congregação se atribui o nome saber prudencial. Por primeiro, põe-se nele um conhecimento de caráter universal, que diz respeito aos princípios ²² e leis, incluídas, quanto a estas, as humanas positivas, que são condicionamentos externos e variáveis para a ação. Depois, tem-se um conhecimento de natureza particular, que concerne às circunstâncias do caso singularizado. Para o primeiro tipo de conhecimento intervém a inteligência propriamente dita, ainda que na função prática, ao passo que, para o segundo, a chamada cogitativa humana ou ratio particularis, distinguindo-se seus correspondentes estratos de certeza.²³

Compreendendo claramente a possibilidade de, por meio do saber prudencial, atingir a verdade,²⁴ não por isso se afirma a possibilidade de, a propósito dessa verdade, obter uma certeza que, quanto ao caso singular, não seja a própria de uma argumentação sobre matéria contingente: uma conclusão apenas provável.²⁵

Para logo, de um lado, o conhecimento humano sensível pode conhecer os entes particulares mas não pode conhecer suas essências individuais, e, de outro lado, o conhecimento intelectual, hábil a apreender as essências, não as apreende individualmente.²⁶ Mais além, a retidão do saber prático acha-se em sua conformidade não com uma obra já acabada – o que seria próprio do saber contemplativo humano – mas com o princípio diretivo do ato da razão.²⁷

Não fossem já essas dificuldades, calha ainda que também as normas de conduta não se apresentam como abstrações destituídas de sentido,²⁸ mas como enunciações de dever ser cuja exata compreensão não pode prescindir da experiência vital.²⁹

A prudência, em todo seu gênero, é uma sabedoria essencialmente prática, equivale a dizer, em palavras de um autor de nossos tempos, a ciência ou a arte de viver retamente e como se deve,³⁰ e, especificamente, quanto à jurisprudência, pode dizer-se que é a sabedoria de decidir juridicamente de modo reto. Quase tanto como dizer com a lição celebrizada por Santo Tomás: prudentia est recta ratio agibilium.³¹

Ainda que em certas hipóteses, seja aproximável a premissa maior a uma realidade contemplável – é o que se pode designar por premissa quase-especulativa da argumentação prudencial –, a verdade é que a concreção silogístico-prática diz respeito a um caso peculiar, a uma conduta cercada de circunstâncias singulares e irrepetíveis,³² interditando, de um lado, a perspectiva racionalista, de cunho matematizante, que estaria a aguardar das decisões prudenciais certezas quase metafísicas ou, de outro lado, a perspectiva decisionista,³³ calcada no irracionalismo gnosiológico.

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Repousando o paradigma sobre explícitos fundamentos epistêmicos aristotélico, tomistas, não por isso, é certo, estaria o modelo a depender exclusivamente dessa base filosófica. Ainda que se possam extrair efetivamente dessa escora teórica tanto a firmeza do paradigma no plano de sua verificabilidade quanto sua resistência à refutação, não é indispensável a seu reconhecimento que se empolgue à raiz a epistemologia de Aristóteles e de Santo Tomás.

De toda sorte, não é pouco benefício para um paradigma jurídico a admissão de que se conforta, mais além de amoldar-se à normatividade particular e imanente, numa razão de ser jurídica transcendente. De fato, um paradigma que, longe de reduzir-se à mera correção formal de uma possível leitura normativa intra-sistemática, vai além da simples consistência interna e ancora-se num sistema de filosofia, tem a seu favor, para logo, a maior clareza do que, não raro, nos modelos teórico-jurídicos imanentistas, são pressuposições filosóficas implícitas. Se, ademais, o lastreamento explícito dá-se por meio de uma fundação filosófica solidificada ao largo da história,³⁴ realista e objetiva o bastante para permitir-se configurar-se como um sistema e um método abertos à contribuição de novos achados, então é preciso reconhecer não só a razão da atualidade e da robustez da verificabilidade na concepção standard mas também a justificação maior de sua resistência à refutação.

Contra o fato da ausência de oposição teórica ao paradigma, pode ser que se objete sua acanhada vigência política. Mas isso é só opor o ser atual ao poder ser que pode ser e, demais desse aspecto, é exatamente confrontar o potestativismo com o cognoscitivismo, tomando por mostra de refutação do paradigma o que apenas deriva do exercício de império: dá-se, portanto, uma refutação factual, é verdade, numa certa ordem segmentar, sem que se vejam afetados a sustentação teórica do paradigma e um certo e indispensável consenso doutrinário.³⁵ A refutação de um paradigma jurídico não se reconhece por sua vigência política mas, na esfera teórica, por seu vigor doutrinário e, no plano factual, pelo consenso dos juscientistas.

Se, no âmbito de elaboração de regras complementares não estritamente de natureza técnica e nomeadamente no campo do direito penal-disciplinário, dá-se acaso, aqui e ali, uma atuação potestativa oposta do standard da independência jurídica dos registradores e dos notários, isso se passa no plano dos fatos, na esfera da eficácia, não repercutindo no valor lógico e na vigência doutrinal do paradigma.

O modelo da independência jurídica do registrador e do notário, como foi antecipado, ajusta-se, entre nós, ao direito posto: notário e oficial de registro são "profissionais do direito", "dotados de fé pública" (art. 3.º, Lei 8.935, de 18.11.1994), gozando "de independência no exercício de suas atribuições" (art. 28, Lei cit.). Daí que, submetidos à legalidade, têm o dever de observar "as normas técnicas estabelecidas" pelo Poder que o fiscaliza (inc. XIV, art. 30, Lei cit.).³⁶

Esse modelo, fundado em uma sólida teoria dos saberes jurídicos, corroborado pela tradição ³⁷ e compaginado, pois, com o direito posto – incluso o constitucional –, não se compatibiliza, é verdade, com o fato da poietização da profissão jurídica dos notários e registradores, nem com o fato da administrativização do objeto jurídico primeiro de sua tarefa: a autonomia de vontades contratantes, no caso dos notários, e a propriedade privada, no dos registradores. Tampouco o paradigma da independência jurídica de oficiais de registro e tabeliães é acomodável ao fato de comumente entender-se que a mais rigorosa das punições administrativas a eles cominadas, a de perda de delegação, esteja ligada a um simplíssimo elemento normativo de tipo – a falta grave ³⁸ –, sem menção da conduta que o carregue.

Decidir que futuro haverá para as instituições do registro e das notas é escolher já, como faz quem se adverte responsável pelo tempo que passa, se essas instituições detém liberdade jurídica para sua atuação profissional. Sem essa liberdade, correm risco de com ela morrerem a autonomia de vontades e a propriedade particular. Nisso há também um risco da decisão, mas esse risco é o que valoriza a liberdade.

NOTAS DE REFERÊNCIA

(1) Sobre o Saber Regional, atas do I Congresso de Registros do Rio Grande do Sul, Revista de Direito Imobiliário n. 31-32, jan.-dez. de 1993.

(2) Cf. a esse respeito o excelente estudo de Miguel Ayuso, ¿Después del Leviathan?, Madrid : Speiro, 1996, passim; cf. ainda meu pequeno estudo: Apontamentos sobre as mudanças das leis e o direito adquirido à luz do jusnaturalismo clássico: palestra proferida no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em 18.06.1997.