11/02/2003 - n. 626

AUDIÊNCIA PÚBLICA I - PARTE 8

CCI - considerações sobre os procedimentos de registro
Hélio Lobo Júnior - Juiz do TACiv de SP Aposentado e Consultor Jurídico do Irib*
Narciso Orlandi Neto - Desembargador do TJSP aposentado e Consultor Jurídico do Irib**

1. Solicita-nos o IRIB manifestação sobre as questões registrárias que podem ser suscitadas pela legislação da cédula de crédito imobiliário.

Acompanhando o didático "questionário" preparado pelo IRIB, à guisa de sugestão aos oficiais registradores, vimos esgotada a matéria. As objetivas respostas oferecidas estão fundamentadas na lei e na melhor prática registrária.

2. Examine-se, por exemplo, a questão relativa à averbação ou ao registro da cessão.

A verdade é que "legem habemus". Se a lei manda averbar, averba-se, ainda que a tese da registrabilidade esteja fundamentada.

O IRIB levanta, em sua resposta, o problema da distinção entre ato de registro e ato de averbação e lembra que o legislador, há algum tempo, já não observa nenhum critério. Têm razão o IRIB e o legislador recente.

A distinção entre registro e averbação remonta ao sistema anterior, iniciado em 1864, em que os atos eram praticados em livros diferentes, de acordo com sua natureza. Os livros recebiam, evidentemente, atos principais, isto é, a transcrição e a inscrição. Mas o sistema exigia que outros atos fossem praticados nos mesmos livros, mas não na forma dos atos principais. Esses atos, que não eram necessariamente acessórios, por necessidade ou conveniência, eram praticados na margem direita do livro, ao lado do ato principal, em coluna específica. Eram as averbações, que eram feitas concomitante ou posteriormente.

O Regulamento de 1939 (Decreto 4.857, de 9.11.39) utilizava esse sistema. Nem sempre era a menor relevância do ato que determinava fosse praticado sob a forma de averbação. Em alguns casos, prevalecia a conveniência de se o manter junto ao ato principal. As convenções antenupciais, por exemplo, eram averbadas, evidentemente nas transcrições do Livro 3, sem prejuízo do lançamento no Livro Auxiliar. Assim também a cláusula de inalienabilidade (sempre no Livro 3), a extinção dos direitos reais (nos Livros 2, 3, 4 e 8) e a constituição do fideicomisso (no Livro 3). É difícil aceitar que tenha havido critério na previsão de averbação da inalienabilidade à margem da transcrição, enquanto a penhora era inscrita no Livro 4, mas era o que o regulamento mandava fazer.

Um estudo mais cuidadoso pode explicar as razões do legislador de 1939, mas em cada caso, sem a pretensão de se chegar a um critério geral que explicasse a forma de cada ato. Por exemplo, os compromissos dos imóveis loteados eram averbados à margem da inscrição do loteamento, mas os compromissos dos imóveis não loteados eram inscritos no Livro 4. O legislador, nesse caso em particular, certamente baseou-se no fato de o imóvel não loteado estar já transcrito, ao contrário do loteado, que ainda fazia parte da transcrição da área maior que fora loteada.

Bem, na mudança do sistema, sem atentar para o fato de os livros terem sido reunidos num só, o legislador manteve a dicotomia dos atos. Na verdade, não usou de critério nenhum. Simplesmente copiou. E não copiou direito, como mostra a previsão do art. 167, II, 12 (esta averbação, no sistema de 39, era feita tão somente nas inscrições das citações em ações reais e pessoais reipersecutórias, relativamente às decisões e recursos a elas relativos).

Explica-se assim a falta de critério, que não é nova. O legislador atual não tem nenhum critério a observar. Está livre, tanto que se sentiu à vontade para chegar ao absurdo de prever registro e averbação para o contrato de locação!

Apesar de tudo, cumpra-se a lei, que é para isso que o oficial recebe a delegação.

A cessão deve ser averbada, porque a lei manda que se a averbe. Mas, se a discussão que se coloca não fosse acadêmica, haveria motivo suficiente para defender-se que a cessão é averbada, ainda quando implica transferência da propriedade fiduciária. Aliás, foi o que defendemos quando a lei era omissa, logo no início de vigência da Lei 9.514/97: "É caso de averbação, com fundamento no art. 246 da Lei de Registros Públicos, porque a transferência, como foi dito e está expresso na lei, implica sub-rogação. Pelos mesmos motivos, deve ser averbada a cessão do crédito do fiduciário" (Alienação Fiduciária de Bens Imóveis – Breve Ensaio, Boletim do IRIB nº 246, novembro de 1997, pág. 14).

A comparação que o IRIB faz, na sua página, com a hipoteca parece-nos perfeita. Na cessão feita pelo fiduciário transfere-se, é verdade, a propriedade, mas propriedade fiduciária, que foi constituída como garantia. O escopo é a cessão do crédito; a garantia o acompanha. O objetivo não é a transferência da propriedade.

Mas vamos voltar ao tempo em que o legislador tinha algum critério. Se nós estivéssemos ainda sob o Regulamento de 1939, a cessão seria inscrita ou averbada? Seria averbada, porque averbadas deveriam ser "as cessões, sub-rogações e outras ocorrências, que, por qualquer modo, alterarem o registro, quer em relação aos imóveis, quer em atinência às pessoas que, nestes atos, figurem, inclusive a prorrogação do prazo da hipoteca ..." (art. 286).

A cessão precisava ficar ao lado da inscrição, no mesmo livro, na mesma folha. Portanto, se é para observar algum critério, o legislador está certo. A cessão do crédito deve ser averbada.

3. Questão interessante é suscitada pelo prazo para a prática dos atos de registro, que a MP reduziu para quinze dias. O oficial tem quinze dias para registrar, v.g., a hipoteca, se, concomitantemente, foi exibida a CCI.

Parece-nos importante ressaltar que a redução do prazo do oficial não modificou o prazo da prenotação, que continua sendo de trinta dias. O oficial tem quinze dias para qualificar o título, registrá-lo ou devolvê-lo com exigências, e sempre restarão ao apresentante pelo menos quinze dias para regularizar o título, sem perder a prioridade.

Se já estiver tramitando outro título constitutivo de hipoteca, anteriormente prenotado, sua prioridade há de ser observada, até porque, por força do art. 14 da MP 2.223, haverá impedimento para a averbação da emissão da CCI. Estaria o oficial obrigado, então, a devolver imediatamente o título relativo à CCI? Parece-nos que não. Ele deve prenotar o título da CCI e dar andamento àquele antes prenotado. Se este for registrado, aquele será devolvido, por causa da proibição da lei. Mas se a prenotação anterior caducar, a da CCI assumirá a prioridade e o título será qualificado e, eventualmente, registrado.

Em resumo, a exigência de observância do prazo de quinze dias para o registro dos atos relacionados com a CCI não derroga o princípio da prioridade.

4. A questão relativa à impossibilidade de averbação da CCI no caso de existência de "ônus reais" parece-nos mais intrincada.

Terá sido, realmente, inexplicável e injustificadamente exagerado o legislador se quis proibir a emissão de CCI no caso de haver usufruto instituído sobre o imóvel dado em garantia, ou de estar ele onerado por servidão. Certamente, o legislador não quis essa restrição. Usou a palavra errada. Até incluiu a penhora entre os ônus reais. Mas, para o oficial, o problema é que, averbando a emissão quando não o pudesse fazer, estaria assumindo a responsabilidade por eventuais prejuízos do investidor.

Imagine-se um usufruto instituído em favor de pessoa jurídica pelo prazo máximo de trinta anos, ou um direito real de superfície com prazo de cinqüenta anos. Seria difícil sustentar que não se trata de ônus real, que o investidor não terá prejuízo, diante de tão evidente restrição à disponibilidade do bem.

Parece-nos prudente que, existindo, na matrícula do imóvel que constitui a garantia, registro de direito real em favor de terceiro, seja o título devolvido, com fundamento no art. 14 da MP 2.223.

5. Não nos parece que o § 5º do art. 7º esteja a indicar a existência de custodiante para a CCI cartular. O dispositivo menciona os dados que constarão necessariamente da averbação e faz referência à "instituição custodiante" para o caso de averbação da cédula escritural.

A CCI cartular não fica sob custódia, porque existe para circular como um título de crédito. A instituição que, eventualmente, esteja na posse da CCI cartular será credora, portadora e não custodiante.

O § 7º do art. 7º também trata das duas espécies num único dispositivo. A penhora da CCI escritural faz-se por anotação nos registros da instituição custodiante; a da cartular faz-se por apreensão do documento, que estará em poder do devedor-credor (devedor em relação à execução, credor em relação à CCI), seja ele quem for. Não se penhora CCI cartular por anotação, como também não se apreende CCI escritural.

Não faz sentido CCI cartular sob custódia. Tanto que o nome e endereço do custodiante só aparecem entre os requisitos formais da CCI escritural (art. 8º, II da MP 2.223).

6. A ocasião não é oportuna para discutir-se a forma gráfica do registro. Se fosse para externar nossa opinião, diríamos que o legislador preferiu realmente a forma narrativa, mas sem proibir o registro puramente extrativo. No primeiro, resume-se o título; no segundo, extraem-se dele os elementos essenciais do registro. A rigor, ambos são inscrições por extrato e é o que importa.

Acrescentamos apenas que também no Estado de São Paulo é largamente utilizada a forma preconizada pelo Dr. Helvécio Duia Castello. E cá para nós: para quem tem pressa, é mais fácil de ler.

7. Parece-nos não competir ao oficial controlar a "disponibilidade" do crédito, para saber se a soma das CCI fracionárias o excede ou não.

Controle o oficial terá de ter no momento da extinção da garantia, porque terá de exigir a apresentação de todas as cédulas fracionárias emitidas. O crédito estará pulverizado e um único credor que não dê quitação será bastante para impedir o cancelamento sem intervenção judicial.

8. Esse o nosso entendimento, que, evidentemente, está aberto às considerações e às críticas.

São Paulo, 15 de janeiro de 2003.

* Hélio Lobo Júnior - Juiz do TACiv de SP Aposentado e Consultor Jurídico do Irib
** Narciso Orlandi Neto - Desembargador do TJSP aposentado e Consultor Jurídico do Irib.