27/06/2008 - n. 3356

OPINIÃO

O contrato-padrão de loteamento, as restrições convencionais e a utilização do instituto da alienação fiduciária pelo loteador
Maria do Carmo R. C. Couto*

O artigo 18 da lei federal 6.766, de 10 de dezembro de 1979, impõe ao loteador o dever de submeter o projeto do loteamento ao registro imobiliário no prazo de 180 dias após a aprovação municipal, sob pena de caducidade. Esse projeto deverá estar acompanhado de extensa documentação, e entre tais documentos deverá ser apresentado o contrato-padrão de promessa de venda, ou de cessão ou de promessa de cessão dos lotes conforme norma do item VI do referido artigo.   

O contrato-padrão deverá mencionar as cláusulas que irão reger as obrigações entre os loteadores e adquirentes (art. 26, lei 6.766/79).  Esses compromissos são irretratáveis e darão direito à adjudicação compulsória; estando registrados, conferem direito real oponível a terceiros; podem ser feitos por escritura pública ou particular (art. 25).

Discute-se a competência dos registradores para verificar a existência, no contrato-padrão, de cláusulas abusivas ou contrárias à lei.  No Estado de São Paulo, há previsão expressa no item 171, capítulo XX, das Normas de Serviço da CGJ, que estabelece o dever dos oficiais de verificar o teor das cláusulas a fim de evitar que contenham disposições frontalmente contrárias aos dispositivos contidos na lei federal 6.766/79. Exemplos disso são as cláusulas sobre juros acima do índice permitido e as cláusulas penais mais rigorosas do que a lei permite, ou estipulando a retenção de todas as parcelas pagas em caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, perda de benfeitorias, obrigatoriedade de anuência do loteador em caso de transferência, taxa de transferência, etc. Ao verificar o teor das cláusulas, o registrador estará fazendo uma justiça preventiva. 

No contrato-padrão também deverão estar mencionadas todas as restrições convencionais fixadas pelo loteador (art. 26, VII, lei 6.766/79) que são supletivas da legislação pertinente.

Ressalta-se que a lei é específica quanto à espécie de contrato-padrão que deverá ser apresentada pelo loteador para fins de registro do loteamento: o compromisso de compra e venda.

Observa-se, porém, que o loteador, após registrar o loteamento, poderá alienar os lotes por outros institutos que não o do compromisso de compra e venda. Poderá doar, permutar, dar em pagamento, vender com garantia hipotecária ou vender com alienação fiduciária, etc., pois não há vedação para o uso desses institutos na alienação de lotes. O que se entende é que haveria a vedação do uso desses institutos apenas no contrato-padrão arquivado no Memorial do Loteamento, uma vez que a lei é específica quanto à espécie de contrato a ser utilizado.

Outrossim, não há necessidade de o contrato padrão apresentar cláusula autorizando o uso da alienação fiduciária. É direito das partes escolherem o tipo de contrato de transmissão ou oneração da propriedade que melhor lhes convêm, sendo possível, portanto, a utilização do instituto da propriedade resolúvel mediante alienação fiduciária, prevista no artigo 22 e seguintes da lei federal 9.514 de 20 de novembro de 1997.

Na hipótese de a transmissão da propriedade dos lotes se dar por alienação fiduciária, deverão ser obedecidos os dispositivos da referida lei federal 9.514/97, podendo ser feita por instrumento público ou particular (art. 38). O crédito do loteador-fiduciário poderá ser cedido, implicando essa cessão na transferência da propriedade fiduciária para o cessionário (art. 28), não havendo necessidade de notificação do devedor-fiduciante, de acordo com o artigo 35. Porém, se o fiduciante pretender transmitir seus direitos, exige-se a expressa anuência do fiduciário (loteador ou seu cessionário) conforme norma do artigo 29.

Nesse aspecto, é interessante mencionar que o contrário ocorre na promessa de compra e venda, pois o promitente comprador do lote poderá ceder o contrato independentemente da anuência do loteador, de acordo com a norma do parágrafo primeiro do artigo 31 da lei 6.766/79, em que pese a cessão somente surtir efeitos em relação a ele depois de cientificado por escrito pelas partes, ou quando registrada a cessão. Se não houver anuência do loteador, o oficial do registro de imóveis dar-lhe-á ciência, por escrito, em dez dias (§§ 2º e 3º, art. 31, lei 6.766/79).

Portanto, após arquivar o contrato-padrão de compromisso de compra e venda, o loteador poderá alienar lotes mediante contratos de alienação fiduciária que deverão mencionar ou indicar as restrições convencionais existentes no contrato-padrão.

Restrições convencionais

Em um loteamento pode haver dois tipos de restrições: legais e convencionais. Legais são aquelas impostas por legislações federal e municipal incidentes sobre a matéria;  convencionais são aquelas fixadas pelo loteador.

O loteador pode fixar as restrições que entender pertinentes para aperfeiçoar as normas urbanísticas, tais como proporção de área construída por lote, distância entre as edificações  e o alinhamento do arruamento, etc. O poder público, no ato de aprovação, também pode fixar algumas diretrizes ou limitações, como proibição de desdobro, etc., normalmente ligadas ao Plano Diretor e ao zoneamento das cidades.

As restrições urbanísticas convencionais são supletivas da legislação permanente e devem constar do contrato-padrão. Deverão constar no memorial descritivo ou no ato de aprovação e ser mencionadas no registro do loteamento bem como averbadas na matrícula de cada lote, para dar publicidade, ou seja, conhecimento a terceiros e principalmente aos adquirentes de lotes.

Hely Lopes Meirelles[1] ensina que:

“As restrições de loteamento são de duas ordens: convencionais e legais. Restrições convencionais são as que o loteador estabelece no plano do loteamento, arquiva no registro imobiliário e transcreve nas escrituras de alienação de lotes como cláusulas urbanísticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive pela Prefeitura que as aprovou. Por isso, quem adquire lotes diretamente do loteador ou de seus sucessores deve observância a todas as restrições convencionais do loteamento, para preservação de suas características originais, ainda que omitidas nas escrituras subseqüentes, porque o que prevalece são as cláusulas iniciais do plano de urbanização, e, conseqüentemente, todos os interessados no loteamento-proprietário ou compromissário do lote, loteador e Prefeitura.”

No mesmo sentido, João Batista Galhardo[2]:

“As limitações urbanísticas são impostas em benefício geral do loteamento. Gravam o lote em favor de uma comunidade. Obrigam tanto quem originalmente adquiriu a unidade do parcelador, como também seus sucessores a título universal ou singular. Essas restrições a que ficam obrigados os lotes referem-se, entre outras, ao tamanho, desdobro, tipo de construção, natureza do aproveitamento (comercial, residencial, industrial), recuo, etc.”

As Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo estabelecem que todas as restrições presentes no loteamento, impostas pelo loteador ou pelo poder público, deverão ser obrigatoriamente mencionadas no registro, não cabendo ao oficial, porém, fiscalizar sua observância (item 175, cap. XX NSCGJ). Mas o tema não é uniforme, tanto que existem decisões do Conselho da Magistratura determinando a observância das restrições pelo registrador:

“Restrições convencionais constantes do memorial do loteamento, proibindo o fracionamento de lote, o que impede registro de aquisição de lote desmembrado, pouco importando a aprovação do fracionamento pelo Município, que não significa, por si só, superação da restrição convencional” (Ap. Civ. 14.872-0/6, Piracicaba).

“Construção – Alvará – Motel e “Drive-in” – Indeferimento – Loteamento destinado a sítios de recreio com indicação de sua finalidade no memorial descrito – Dever da Municipalidade de pugnar pela obediência às restrições convencionais” – TJSP (RT 706/69).

“Cominatória – Posturas edilícias – Loteamento – Existência de convenção vedando a utilização de lotes para fins não residenciais – Prevalência das restrições convencionais, mesmo após a edição da nova lei de zoneamento – art. 5, XXXVI da CF – procedência. Embargos infringentes rejeitados. Voto vencido. Embargos n. 394.624-9/1 1º TAC – 2ª Câmara Cível” – TJSP.

“Desdobro de lotes. Aprovação da Prefeitura que caracteriza mera autorização e não afasta a restrição convencional imposta no contrato padrão do loteamento. Recurso improvido para manter a sentença que indeferiu o registro da escritura de divisão.” (AC 252-6/1, São Paulo)

“Registro de Imóveis. Compra e venda. Conflito com restrições urbanísticas convencionais. Inviabilidade do registro. Aprovação pela Municipalidade, de modo oposto à restrição convencional, que não é apta a infirmá-la. Recurso não provido.” (JTJ 137/588)

“Loteamento. Planta residencial. Aprovação e concessão de alvará de construção. Impossibilidade. Construção que infringe cláusulas de loteamento. Recurso  provido para denegar a segurança.” (LEX 155/83)

O artigo 6º do Decreto 271 de 28/2/67 já dizia: “O loteador, ainda que já tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos, são partes legítimas para promover ação destinada a impedir a construção em desacordo com as restrições urbanísticas de loteamento ou contrárias a quaisquer outras normas de edificação e urbanização referente aos lotes.”  Essa norma foi ampliada pelo artigo 45 da lei 6.766/79, de modo a abranger também as restrições contratuais existentes quando da celebração do negócio entre as partes.

As decisões paulistas são no sentido de que, havendo restrições convencionais no memorial do loteamento, elas devem ser respeitadas uma vez que se sobrepõem à legislação municipal, desde que a ampliem, devendo ser observadas até pelas prefeituras municipais. Sua observância é devida, mesmo que não estejam mencionadas na matrícula do imóvel, porque essa omissão não acarretaria o cancelamento ou ineficácia das restrições posto que já publicizadas pelo registro do loteamento. Vejam a seguinte decisão:

CSMSP – APELAÇÃO CÍVEL Nº 747-6/0, Comarca de Guarujá.

“Registro de imóveis. Dúvida procedente. Escritura de venda e compra de lote de terreno, com menção a restrições convencionais de loteamento constantes por ocasião de sua inscrição, mas não repetidas ao tempo da averbação de desmembramento da quadra nem mencionadas na matrícula do lote. Omissões que não causam cancelamento ou ineficácia das restrições publicadas com a inscrição do loteamento, ainda que a serventia predial tenha sofrido desmembramento territorial. Inscrição de loteamento e averbação de desmembramento da quadra sob a vigência do Dec.-lei nº 58/37 e seu decreto regulamentar, no contexto de parcelamento único por secções, sem configuração de re-loteamento. Inadmissibilidade de previsão de restrições convencionais em sede de mera averbação de desmembramento (que não é inscrição de loteamento). Erros pretéritos que não justificam a desqualificação do título. Registro viável. Recurso provido.”

Portanto, o contrato-padrão a ser arquivado no memorial do loteamento deve ser de promessa de compra e venda, devendo mencionar eventuais restrições convencionais fixadas pelo loteador. Mesmo que, efetivamente, na hora da venda, o instituto escolhido seja a alienação fiduciária, as restrições convencionais mencionadas no contrato-padrão já estarão publicizadas pelo seu arquivamento no Registro de Imóveis e deverão ser respeitadas.

Conclusão

- Ao apresentar a documentação para fins de registro de loteamento, o loteador deverá depositar no Registro de Imóveis, o contrato-padrão de promessa de compra e venda no qual conste todas as restrições convencionais, que são supletivas da legislação sobre a matéria.

- Essas restrições deverão ser indicadas no registro do loteamento e averbadas nas matrículas dos lotes;

- O loteador poderá alienar os lotes por meio dos institutos que lhe convier, seja mediante promessa de compra e venda, escritura de venda e compra, doação, ou ainda alienação fiduciária, sendo prudente que mencione nos instrumentos, as restrições convencionais existentes no loteamento (embora já publicizadas pelo arquivamento do contrato-padrão).

- Se utilizar o instituto da alienação fiduciária, posteriormente poderá ceder esse crédito, sem anuência do fiduciante, implicando, tal cessão, em transferência da propriedade fiduciária para o novo credor, nos termos da lei federal 9.514.

Notas

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, 1993, p.414.

[2] GALHARDO, João Baptista. O registro do parcelamento do solo para fins urbanos. Porto Alegre: IRIB: Editora Fabris, 2004, p. 84.

* Maria do Carmo R. C. Couto é Registradora Imobiliária em Assis-SP e diretora do Irib.