21/09/2006 - n. 2660

PORTO ALEGRE 2006

XXXIII ENCONTRO DOS OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓVEIS DO BRASIL
Penhora: aspectos substantivos, processuais e registrais
Mónica Jardim*


─ Conceito de penhora: em sentido amplo e em sentido estrito

A penhora, em sentido amplo, pode ser definida como um conjunto de atos ordenados, complementares e funcionalmente ligados, com vista a produzir um efeito único: a vinculação dos bens à satisfação do direito creditício do exeqüente ou, mais rigorosamente, a vinculação dos bens ao processo, assegurando a viabilidade dos futuros atos executivos.

Em sentido estrito, por seu turno, a penhora traduz-se num ato de apreensão judicial de bens, que supõe a prévia identificação e individualização dos bens que hão de ser vendidos ou adjudicados para satisfação do direito de crédito do exeqüente, e dela decorrem efeitos jurídicos.

─ Âmbito subjetivo da penhora (art. 821.º do C.P.C.)

De acordo com os arts. 601.º, 817.º e 818.º do C.C. e com o art. 821.º do C.P.C., os credores têm o poder de agredir ou fazer executar o patrimônio debitório, respondendo pelas dívidas todos os bens e apenas os bens (penhoráveis) que façam parte desse patrimônio no momento da execução, ficando libertos da garantia os bens entretanto saídos do patrimônio e ficando a ela sujeitos os bens entretanto nele ingressados.

Podem, portanto, ser agredidos os bens que façam parte do patrimônio do devedor, já não os que façam parte do patrimônio de um terceiro, salvo nos casos especialmente previstos na lei substantiva, em que respondem bens de um terceiro se a execução tiver sido movida contra ele.

Segundo o art. 818.º do C.C., o direito de execução só pode incidir sobre bens de terceiro quando tais bens estejam vinculados à garantia do crédito (por exemplo, no caso de ter sido prestada uma fiança[1] ou de ter sido constituída uma garantia real[2] – cfr. arts. 658.º, n.º 2, 667.º, n.º 2, e 686.º do C.C.), ou quando sejam objeto de ato praticado em prejuízo do credor que tenha sido procedentemente impugnado (cfr. art. 616.º, n.º 1, do C. C.).

Salvaguardadas as hipóteses referidas, repetimos, o legislador apenas atribui ao credor o poder de agredir bens existentes no patrimônio do devedor.

─ Bens susceptíveis de serem penhorados

No ordenamento jurídico português, tal como no brasileiro, nem todos os bens existentes no patrimônio do devedor são susceptíveis de serem penhorados. De fato, a lei portuguesa considera certos bens absolutamente impenhoráveis (p. ex.: os bens do domínio público; os túmulos, etc.) e outros são considerados como relativamente impenhoráveis (p. ex., segundo o n.º 1 do art. 823.º do C.P.C.: “Estão isentos de penhora, salvo tratando-se de execução para pagamento de dívida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas coletivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas coletivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afetados à realização de fins de utilidade pública.”

Acresce que existem, também, bens que são apenas parcialmente penhoráveis (por ex. apenas podem ser penhorados dois terços dos vencimentos, salários ou prestações de natureza semelhante, auferidos pelo executado.

(Mas, segundo o n.º 2 do art. 824.º: A referida impenhorabilidade tem como limite máximo o montante equivalente a três salários mínimos nacionais à data de cada apreensão e como limite mínimo, quando o executado não tenha outro rendimento e o crédito exeqüendo não seja de alimentos, o montante equivalente a um salário mínimo nacional).

Entre os bens susceptíveis de serem penhorados, total ou parcialmente, em Portugal, rege apenas a regra segundo a qual: a penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostre adequado ao montante do crédito do exeqüente (n.º 1 do art. 834.º).

E, segundo o n.º 2 do art. 834.º do C.P.C. português, é admissível a penhora de bens imóveis ou do estabelecimento comercial, ainda que não se adeque, por excesso, ao montante do crédito exeqüendo, quando a penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 6 meses.

Assim, como decorre do exposto, em Portugal não existe uma norma idêntica ao art. 655.º do C.P.C. brasileiro[3], que subordina a nomeação dos bens a certa e determinada ordem, dentro da qual os imóveis aparecem em oitavo lugar.

─ A regra da adequação (art. 821.º e 834.º do C.P.C.)

Segundo o n.º 3 do art. 821.º, a penhora limita-se aos bens necessários ao pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação, no valor de vinte, dez e cinco por cento do valor da execução, consoante, respectivamente, este caiba na alçada do tribunal de comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da relação, ou seja superior a este último valor.

E de acordo com o artigo 834.º, que prescreve a ordem de realização da penhora, e ao qual já nos referimos:

1 – A penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostre adequado ao montante do crédito do exeqüente.

Mas, como já o dissemos, de acordo com o n.º 2 do art. 834.º:

Ainda que não se adeque, por excesso, ao montante do crédito exeqüendo, é admissível a penhora de bens imóveis ou do estabelecimento comercial, quando a penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 6 meses.

Limitando-se a penhora aos bens necessários ao pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis da execução, quando hajam sido penhorados mais bens do que os necessários para o pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis, parece que cabe, em primeira linha, ao agente de execução, o levantamento da penhora na exata medida em que a mesma se revele desnecessária[4].

Mas, caso o agente de execução não actue, a questão pode ser suscitada pelo executado, em sede de incidente de oposição à penhora (artigo 863.º-A, n.º 1, alínea a), também do CPC) e, nesse caso compete ao juiz de execução julgar a procedência da mesma (artigo 809.º, n.º 1, aliena b)).

A procedência da oposição à penhora determina o levantamento desta (artigo 863.º-B, n.º 4).

─ Em Portugal, em virtude do DL 38/2003, de 8 de Março ocorreu a reforma da ação executiva.

Antes de vermos as novidades introduzidas por esta reforma, e para evitar qualquer equívoco, cumpre antes de mais referir que a reforma não eliminou a duplicidade do processo de conhecimento e de execução, ao contrário do que ocorreu com a reforma introduzida no Brasil.

Fechado este parêntesis, vejamos as novidades introduzidas pela reforma da ação executiva em Portugal.

No Código de Processo Civil anterior, a penhora de imóveis, em sentido estrito, ou seja, enquanto ato de apreensão judicial dos bens, fazia-se por termo no processo pelo qual os referidos bens se consideravam entregues ao depositário (por tradição formal). Termo este que tinha de ser assinado pelo depositário, ou por duas testemunhas quando aquele não pudesse assinar, e no qual se identificava o exeqüente e o executado, se indicava a quantia pela qual era movida a execução, bem como os números da descrição que os bens tivessem no registro predial ou, quando omissos, os elementos necessários para a sua identificação.

O termo no processo, a que nos acabamos de referir, era antecedido pela nomeação, determinação ou individuação dos bens em que a execução ia recair. E, ainda, pelo despacho judicial ordenatório da penhora – no qual era nomeado o depositário –, bem como, pela notificação do despacho judicial ao executado. E era seguido pelo registro da penhora, que era solicitado pelo exeqüente e lavrado com base em certidão do respectivo termo[5], assegurando-se assim a eficácia da apreensão judicial em relação a terceiros, uma vez que só a partir da data do registro se tornavam (e tornam) inoponíveis à execução os atos de disposição ou oneração dos bens apreendidos.

Também só a partir do registro, era (e é) concedida a preferência ao exeqüente, para satisfação do seu crédito através do valor dos bens penhorados.

E da realização do registro dependia o prosseguimento da execução, segundo o art. 838.º n.º 6:

Atualmente, a penhora de imóveis, no sentido estrito a que nos estamos a referir – enquanto ato de apreensão judicial dos bens imóveis – realiza-se, nos termos do art. 838.º do Código de Processo Civil, após todas as diligências úteis à identificação ou localização de bens penhoráveis, através de uma declaração receptícia (comunicação) do agente de execução dirigida à Conservatória do registro.

Declaração esta cujo conteúdo se traduz na requisição de registro da penhora e que, segundo a lei, pode ser feita pela forma tradicional – o mesmo é dizer, através do preenchimento do modelo aprovado e sua entrega, pessoalmente ou pelo correio – ou por uma nova forma: a via eletrônica.

A este propósito não podemos deixar de fazer um novo parêntesis, para referir que apesar da lei prever a possibilidade da requisição ser feita por este meio adicional – a via eletrônica –, a verdade é que esta requisição só se tornará possível quando o agente da execução tiver a assinatura ou a firma eletrônica certificada, quando o documento requisição enviado à conservatória for encriptado e só poder ser aberto através de chave incorruptível e, ainda, quando for criado um interface que introduza imediatamente o pedido de registro da penhora no livro diário do registro, o que supõe, obviamente, que este passe a ser eletrônico.

Fechado este parêntesis, voltemos à comunicação emitida pelo agente de execução.

Emitida, transmitida e recepcionada a comunicação à conservatória do registro, a mesma valerá como apresentação para o efeito da inscrição no registro.

O mesmo é dizer, na nossa perspectiva, que a referida comunicação tem um duplo valor: vale como ato de apreensão e, conseqüentemente, como título com base no qual pode ser lavrado o registro, e vale como pedido do registro da penhora. E, como tal, deve ser objecto de apresentação no Livro Diário, o correspondente ao Livro de Protocolo Brasileiro.

Portanto, o atual Código de Processo Civil, por um lado, prescindiu de um prévio despacho judicial ordenatório da penhora e respectiva notificação ao executado. E, por outro, substituiu o ato através do qual, tradicionalmente, se fazia a apreensão judicial dos bens – o termo no processo –, bem como, o pedido de registro formulado pelo exeqüente, e, ainda, o título com base no qual se solicitava tal registro – a certidão do respectivo termo – por um único ato: a declaração do agente de execução dirigida à conservatória do registro predial competente.

Como é óbvio, este preceito, ao eliminar qualquer lapso de tempo entre a data em que ocorre a apreensão judicial do imóvel e a data em que é solicitado o registro da mesma, manifesta o propósito do legislador em impedir que o executado, após a apreensão judicial dos bens, ainda os aliene ou onere em prejuízo da execução, uma vez que sendo lavrado o registro a sua data coincide com a da apresentação (cfr. art. 77.º do C.R.Pred.).

Por fim, refira-se que depois de inscrita a penhora, o agente de execução “lavra o auto de penhora e procede à afixação, na porta ou noutro local visível do imóvel penhorado, de um edital, constante de modelo aprovado por portaria do Ministério da Justiça” (cfr. o n.º 3 do art. 838.º do C.P.C.).

─ Efeitos substantivos decorrentes da penhora e da subseqüente venda em execução (arts. 819.º, 822.º e 824.º do C.C).

Do ponto de vista processual, como já referimos, pela penhora são identificados e individualizados os bens que hão de ser vendidos ou adjudicados para pagamento ao exeqüente e/ou aos credores reclamantes. Esses bens ficam, por isso, adstritos aos fins da execução, devendo conservar-se e não podendo ser distraídos desse fim.

Mas esta função instrumental, meramente processual, não poderia ser cumprida se a lei não reconhecesse à penhora efeitos substantivos.

Ou seja: a praticabilidade dos atos ulteriores de adjudicação, venda e pagamento ao exeqüente dificilmente seria conseguida se não houvesse a certeza de que este ato processual originaria efeitos materiais.

Vejamos, então, quais são os efeitos materiais decorrentes da penhora.

1 - a transferência para o tribunal dos poderes de gozo que o executado ou terceiros exerçam sobre os bens;

De fato, apesar do executado continuar a ser o proprietário do bem (ou o titular do direito real de gozo), até à venda ou adjudicação, com a penhora ele perde os poderes de fato que exercia sobre a coisa, os quais se transferem para o tribunal, sendo constituído depositário o agente de execução (cfr. art.839.º do C.P.C)[6].

2 - Perda do direito aos frutos da coisa penhorada:

Efetivamente, segundo o art. 842.º, n.º 1: a penhora abrange o prédio com todas as suas partes integrantes e os seus frutos, naturais ou civis, desde que não sejam expressamente excluídos e nenhum privilégio exista sobre eles[7].

3 - A ineficácia relativa dos atos subseqüentes de alienação, oneração ou de arrendamento. Os bens, uma vez aprendidos, deixam, juridicamente, de poder ser alienados ou onerados em detrimento da execução.

Dito de outra forma: os atos de alienação, oneração ou o arrendamento dos bens penhorados, realizados após a data da efetivação da diligência, não produzem efeitos em relação ao exeqüente, aos credores reclamantes e ao tribunal.

A redação do art. 819.º do Código Civil nunca deixou dúvidas sobre a questão de saber se um bem penhorado podia ou não ser alienado ou onerado voluntariamente. Pode!

Os atos de alienação ou oneração podem ser praticados e são válidos, só não afetando os fins da execução, em face desta, são ineficazes ou inoponíveis, prosseguindo a execução como se os bens continuassem a pertencer ao executado, a não ser que o registro da penhora seja posterior ao desses atos.

Como os atos de alienação, oneração e o arrendamento, por força da lei, são ineficazes em face da execução desde que praticados ou registrados após o registro da penhora, podem ser registrados definitivamente, uma vez que o registro da penhora é anterior e prevalece, de acordo com o princípio da prioridade.

Por outro lado, o registro de tais fatos aquisitivos não obsta ao registro definitivo da aquisição no processo executivo, não obstante a regra do trato sucessivo ou da continuidade, uma vez que o registro da aquisição no processo executivo é conseqüência da penhora anteriormente registrada e segundo o art. 34.º, n.º 2 do C.Reg.Pred.: “No caso de existir sobre os bens registro de aquisição ou reconhecimento de direito susceptível de ser transmitido ou de mera posse, é necessária a intervenção do respectivo titular para poder ser lavrada nova inscrição definitiva, salvo se o fato for conseqüência de outro anteriormente inscrito.

E, repetimos, como é evidente, o registro de aquisição, no processo executivo, é conseqüência do registro da penhora, anteriormente lavrado.

Depois da aquisição ocorrida no processo executivo, tais fatos (de alienação, oneração ou arrendamento) caducam automaticamente.

Posteriormente, veremos o que ocorre com os respectivos registros.

4 – O credor exeqüente adquire “o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior”, à custa do valor dos bens previamente determinados ou individualizados (cfr. art. 822.º, n.º 1, do Código Civil)[8].

E dizer que o credor exeqüente adquire o poder de satisfazer o seu crédito à custa do valor de um bem certo e determinado, com preferência em face dos demais credores, que não beneficiem de garantia real anterior, é, na nossa perspectiva, o mesmo que dizer que o credor exeqüente adquire um direito real de garantia[9].

Com a penhora, o credor exeqüente deixa de ser apenas titular de um direito de crédito, torna-se titular de um direito real que visa assegurar a satisfação privilegiada do direito de crédito com base no qual intentou a ação executiva. Direito este que pode ser equiparado, quanto aos seus efeitos, a uma hipoteca.

─ HARMONIZAÇÃO ENTRE OS INTERESSES DO EXEQUENTE E DOS DEMAIS CREDORES DO EXECUTADO QUE BENEFICIEM DE UM DIREITO REAL DE GARANTIA.

Quanto à harmonização entre os interesses do exeqüente e dos demais credores do executado que beneficiem de direitos reais de garantia sobre os bens penhorados, registrados em data anterior à do registro da penhora, o direito português, ao contrário do que ocorre no direito brasileiro, optou por um sistema de intervenção destes credores na execução pendente[10]. Caracteriza-se este sistema pela possibilidade de os credores com garantia real sobre os bens penhorados (e só eles) reclamarem os seus créditos, após serem convocados[11] (arts. 864.°, n.º 3, b), e 865.°, n.º 1, ambos, do Código de Processo Civil[12]) e de serem pagos, após a verificação e graduação dos créditos, com preferência ao exeqüente (art. 822.° do Código Civil e 873.°, n.º 2, do Código de Processo Civil), que só tenha a seu favor a preferência resultante da penhora.

Esta intervenção destina-se a permitir que esses credores oponham ao exeqüente, na própria execução instaurada por este, as preferências ligadas às garantias reais que possuem sobre os bens penhorados (art. 604.º, n.º 2, do Código Civil) e que lhes permitem ser pagos, com preferência a qualquer outro credor, através do produto da venda desses bens (arts. 865.°, n.º 1 e 873.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) ou da adjudicação destes (art. 875.°, n°2, do Código de Processo Civil).

Porque, assim é, os credores dotados de garantias reais sobre os bens penhorados não podem deduzir embargos de terceiro à execução, ao contrário do que ocorre no direito brasileiro[13].

E os referidos credores devem reclamar o seu crédito pois, de acordo com o n.º 2 do art. 824.º do C.C., se não o fizerem verão caducar os seus direitos com a venda judicial[14].

Através deste n.º 2 do art. 824.º do C.C., o legislador português, visou restringir o âmbito do concurso de direitos reais existente sobre os bens alienados para, assim, evitar a depreciação do valor desses bens.

Refira-se, ainda, que com a reforma da ação executiva o cancelamento dos registros dos direitos reais que caducam com a venda executiva já não depende de despacho judicial.

A caducidade dos direitos reais é um efeito automático da venda executiva e, como tal, está documentada no título de transmissão ou no instrumento de venda. E, assim sendo, nada mais necessitará o conservador para efetuar o cancelamento.

Mas cumpre fazer uma distinção, imposta pelo legislador, sem razão aparente ou de fundo, o cancelamento dos registros dos direitos reais que caducam com a adjudicação dos bens penhorados ou com a venda mediante propostas em carta fechada é efetuado oficiosamente, na seqüência da realização do registro de aquisição promovido pelo agente de execução.

Já o cancelamento dos registros dos direitos reais que caducam em virtude da realização das restantes modalidades de venda (venda por negociação particular, venda direta e venda em estabelecimento de leilão) é efetuado a pedido do agente de execução, perante o título da transmissão dos bens. Mas o registro de aquisição é efetuado nestes casos, nos termos gerais, pelo adquirente.

─ EXTINÇÃO DA PENHORA

Efetuada a penhora, ela irá, em princípio, subsistir até à venda ou adjudicação do bem penhorado. Extinta a execução deixa de subsistir a penhora.

Mas a penhora pode extinguir-se por causa diferente da venda executiva ou da adjudicação de bens, quer essa causa implique a realização do fim da execução, quer não. Por exemplo, nas seguintes hipóteses:

- substituição da penhora por caução idônea em caso de oposição à execução (art. 834º, nº 5);

- paragem da execução durante seis meses por negligência do exeqüente (cfr. arts. 847º, 855º e 863º do C.P.C.);

- procedência da oposição à penhora (cfr. art. 863º-B, nº 4, do C.P.C.);

- procedência dos embargos de terceiro (cfr. art. 351º, C.P.C.);

- etc.

Assim, cumpre fazer uma distinção consoante a extinção da penhora decorra da venda executiva (na qual incluímos a adjudicação de bens) ou por causa diferente da venda executiva (quer essa causa implique a realização do fim da execução, quer não).

No primeiro caso – extinção da penhora decorrente da venda executiva (ou adjudicação dos bens) – O cancelamento do registro da penhora faz-se com base em certidão passada pelo tribunal competente que comprove a extinção da execução e a respectiva causa.

Extinta a execução deixa de subsistir a penhora. Assim, comprovada a extinção da execução nada obsta, em princípio, ao cancelamento do registro da penhora[15].

Da certidão emitida pelo tribunal deve constar se ocorreu ou não no processo executivo venda ou adjudicação de bens penhorados. Porque para que o registro da penhora seja cancelado o conservador tem de estar seguro de que tendo ocorrido venda executiva (ou adjudicação) do bem a aquisição foi previamente registrada ou, então, de que tal venda (ou adjudicação) não ocorreu. Dado que, de acordo com o n.º 2 do art. 58.º do C. Reg. Pred., o conservador não pode proceder ao cancelamento do registro da penhora sem estar previamente registrada a aquisição na execução.

O que se justifica completamente, uma vez que o cancelamento prematuro do registro da penhora pode inviabilizar o futuro registro de aquisição a favor do adquirente na execução. Por exemplo, se o executado alienou o bem penhorado após o registro da penhora e o adquirente solicitou e obteve o registro da aquisição na pendência do registro da penhora, o cancelamento prematuro da penhora inviabilizará, em virtude do princípio do trato sucessivo ou da continuidade das inscrições, o registro da aquisição a favor do adquirente na execução, uma vez que tornará inaplicável a parte final do n.º 2 do art. 34.º do C.Reg.Pred.

No segundo caso – extinção da penhora por causa diversa da venda executiva – cumpre fazer uma distinção consoante a ação ainda se encontre pendente ou não.

A) Caso a execução já não se encontra pendente, o registro de penhora pode ser cancelado com base em certidão emitida pelo tribunal competente que comprove que a ação já não está pendente e da qual conste a causa da extinção da execução, nos mesmos termos que descrevemos para o caso de extinção da penhora decorrente da venda executiva (ou adjudicação dos bens).

B) Caso a ação ainda se encontre pendente, o cancelamento do registro é fundamentado pelo levantamento da penhora. Assim, e neste âmbito, o cancelamento é efetuado com base em comunicação de quem tem competência para o levantamento da penhora. E há, aqui, que distinguir consoante a penhora tenha sido levantada pelo agente de execução, no exercício dos seus poderes discricionários, ou conforme o levantamento tenha sido decretado por despacho do juiz.

Na primeira situação, o cancelamento do registro dar-se-á por comunicação do agente de execução à conservatória de registro competente, que efetuará o cancelamento do registro respectivo.

Nas situações em que o levantamento da penhora é efetuado por despacho judicial, a reforma da ação executiva nada alterou: tem o executado o ônus de se dirigir à conservatória competente, requerendo o cancelamento do registo com base no despacho judicial transitado em julgado [cfr. art. 101º, nº 2, f), do C. Reg. Pred.].

─ A hipótese de nomeação à penhora de bem registado a favor do executado mas já alienado a terceiro.

Antes de analisarmos a hipótese em apreço cumpre fazer uma introdução breve, uma vez que só assim se pode compreender o seu caráter polêmico.

Em Portugal, tal como na França, na Bélgica, em Itália, no Luxemburgo, etc., em matéria de constituição e transmissão dos direitos reais, vigora um sistema de título. Ou seja, para que o direito real se transmita ou constitua sobre a coisa, em regra, é apenas necessário e suficiente um título de aquisição, sendo, portanto, desnecessário um modo.

Título de aquisição tem aqui o sentido de fundamento jurídico ou de causa que justifica a aquisição, podendo abranger, em princípio, todas as razões em que se funda a aquisição de um ius in re, quer se trate de lei, quer de sentença, quer de ato jurídico, unilateral ou contratual[16]. E o modo, que entre nós é, em regra[17], desnecessário, traduz-se no ato pelo qual se realiza efetivamente essa aquisição (v.g. a entrega da coisa, o registro).

Considerando o sistema jurídico-português, o efeito real como causado exclusivamente pelo título, é óbvio que o registro não é, em regra, condição necessária nem suficiente para a aquisição.

Em Portugal, o registro não é condição de existência ou de validade do ato; ele não é pressuposto para que ocorra a constituição ou transmissão do direito cujo fato aquisitivo é publicado.

Em resumo: o registro em Portugal não é, em regra, constitutivo ou criador de direitos[18]. Ao contrário do que ocorre no Brasil, onde vigora um sistema de título e modo, sendo o modo o registro, quando em causa estejam bens imóveis.

Mas, o registro, em Portugal, assegura ao potencial adquirente que o titular registral ainda não alienou ou onerou o seu direito anteriormente a outrem, ou mais rigorosamente, o registro assegura, ao potencial adquirente, que qualquer transmissão ou oneração que o titular registral haja anteriormente feito não lhe será oponível, desde que ele venha a solicitar primeiro o registro da sua aquisição.

A publicidade registral protege o titular inscrito perante atos (mesmo que anteriormente) não inscritos.

De fato, segundo o n.º 1 do art. 5.º do Código de Registro Predial:

“Os fatos sujeitos a registro só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registro.”

Tentando conciliar esta regra com o princípio da consensualidade consagrado no art. 408.º, n.º 1, do Código Civil, por força do qual a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada se dá por mero efeito do contrato, a melhor doutrina afirma que o registro consolida as situações jurídicas emergentes dos atos sujeitos a registro, ao assegurar-lhes a manutenção da sua plena eficácia – interna e externa. E que, conseqüentemente, na falta de registro, quem seja parte no negócio corre o risco de, com base na situação registral anterior – em relação à qual funciona a presunção de titularidade de direito –, ver constituída e registrada a favor de outrem uma situação jurídica incompatível com a emergente do seu negócio e sobre ela prevalecente, na medida em que beneficia de registro prioritário (cfr. art. 6.º do C.Reg.Pred.).

O registro português produz este efeito no caso típico de dupla alienação sucessiva da mesma coisa por parte de quem é titular inscrito do direito alienado, quando o segundo adquirente inscreva o negócio aquisitivo antes do primeiro. Mas, também o produz, sempre que certo ato de aquisição não seja inscrito e um terceiro adquira e registre um direito de outra natureza, incompatível com o emergente daquele negócio não inscrito. Exemplificando: o efeito substantivo do registro tanto se verifica quando A aliena a B o direito de propriedade sobre o prédio X e, de seguida, não tendo B registrado a aquisição, A aliena o mesmo direito a C, que registra, como quando A aliena a B o direito de propriedade sobre o prédio X e, de seguida, não tendo B registrado a aquisição, A constitui um usufruto ou uma hipoteca sobre o mesmo prédio a favor de C, que registra.

Não obstante, como é evidente, a tutela do terceiro não assume em todos os casos a mesma configuração, pois é determinada pela diferente natureza dos direitos incompatíveis em presença. Assim, no primeiro exemplo, sendo os direitos da mesma natureza, a incompatibilidade é total ou absoluta e, por isso, implica a perda do direito cujo fato aquisitivo não foi registrado. Já no segundo, o de registro do fato aquisitivo de um direito de usufruto, é evidente que a incompatibilidade é apenas parcial, não implicando a perda do direito de propriedade não registrado, mas impondo ao proprietário não inscrito o peso do usufruto anteriormente registrado. O mesmo ocorre no exemplo da hipoteca. Também aqui, a incompatibilidade não é absoluta, porquanto a diversa natureza dos direitos em presença, tendo em conta a nota característica dos direitos reais de garantia, apenas exige que o credor hipotecário seja admitido a fazer valer a hipoteca sem que B lhe possa opor o seu direito de propriedade; contudo, uma vez satisfeito o credor hipotecário, o valor remanescente da coisa pertence a B, proprietário não inscrito, e não a A que onerou coisa que já não lhe pertencia.

Em resumo: o direito cujo fato aquisitivo não é registrado atempadamente, não fica necessariamente prejudicado in toto, mas na medida em que é incompatível com o direito anteriormente registrado[19]. Pode dizer-se que o direito só fica prejudicado in toto quando é menos amplo do que o primeiramente registrado e não pode, por isso, ficar por ele onerado. Ou quando em causa estão direitos com o mesmo conteúdo (salvo quando o respectivo exercício não produz qualquer interferência no outro direito[20]). Ao invés, sempre que o direito não registrado ou sucessivamente registrado tem um conteúdo mais amplo do que aquele primeiramente registrado, a conseqüência decorrente do registro é a de ficar aquele onerado com este.

Salvaguardada esta diferença, nem por isso deixa de existir uma nota comum e essencial nos vários exemplos: a situação jurídica do primeiro adquirente não prevalece em relação à do segundo, e este adquire, conseqüentemente, um direito que, pelo menos no início, não tinha suporte substantivo, porque adquirido a non domino.

A aplicação do art. 5.º do C.Reg.Pred. pressupõe um conflito entre pelo menos dois adquirentes, por aquisição derivada, de direitos sujeitos a registro sobre a mesma coisa imóvel, que têm um causante comum[21].

O registro do segundo adquirente, por força do art. 5.º, supre a ilegitimidade do transmitente derivada de uma anterior disposição válida.

Posto isto, voltemos à hipótese de nomeação à penhora de bem registrado a favor do executado mas já alienado a outrem. Hipótese esta que suscita a seguinte questão:

─ Terceiros, para efeitos do art. 5.º do C.Reg.Pred., são só aqueles que adquiram do mesmo causante e com base na sua vontade direitos incompatíveis, ou também são aqueles que adquirindo direitos ao abrigo da lei, tenham esse causante como sujeito passivo, ainda que ele não haja intervindo nos atos jurídicos de que tais direitos resultam?

A questão colocada não tem recebido da doutrina e da jurisprudência portuguesa uma resposta unívoca.

Analisemos uma hipótese concreta:

O Banco X promoveu execução contra a sociedade de construções Y e nomeou à penhora determinada fração autônoma de um prédio urbano. A executada constava, no registro predial, como titular do direito de propriedade da fração.

A penhora foi efetuada e inscrita definitivamente no registro predial em benefício do exeqüente.

Contra tal penhora veio um terceiro opor-se, alegando que havia adquirido, através de escritura de compra e venda, à executada, a referida fração e que, embora tal aquisição não tenha sido por si registrada, tinha adquirido o direito de propriedade e passado a exercer a posse correspondente.

A penhora definitivamente registrada prevalece, ou não, sobre o direito de propriedade que, embora não registrado, foi adquirido em data anterior?[22]

Até 1997, um largo sector da jurisprudência portuguesa respondia negativamente à questão, afirmando que a transmissão do direito de propriedade sobre um imóvel, com data anterior ao registro da penhora de que o mesmo veio a ser objeto, prevalecia sobre esta ainda que tal transmissão não tivesse sido registrada, uma vez que o credor exeqüente e o titular do direito real não registrado não podiam ser considerados terceiros para efeitos do art. 5º do registro predial, ou seja, pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiriram direitos incompatíveis (total ou parcialmente) sobre o mesmo objeto.

De fato, segundo a jurisprudência maioritária, os direitos incompatíveis em presença deviam ter por fonte atos jurídicos sucessivos que assentassem na vontade do mesmo transmitente ou, por outras palavras, atos negociais sucessivos em que interviesse o mesmo causante (concepção restrita de terceiros do art. 5.º do Código do Registro Predial).

À posição jurisprudencial a que acabamos de fazer referência opôs-se um grande sector da doutrina e uma corrente minoritária da jurisprudência, negando relevância à referida vontade e afirmando que, embora a segunda aquisição não se possa fundar em um qualquer ato unilateral de um terceiro, basta que em causa esteja um ato jurídico unilateral que o referido terceiro, segundo o Direito, possa praticar, por si, ou através da atuação do poder público, e que seja oponível ao titular inscrito (v.g. um arresto, uma penhora, uma hipoteca judicial, etc.).- Concepção ampla de terceiro.

Esta concepção veio a ser consagrada pelo STJ, em 1997, num Acórdão Uniformizador de Jurisprudência[23], embora com um elevado número de votos discordantes.

À luz deste acórdão, o credor penhorante e o titular do direito de propriedade não registrado não podiam deixar de considerar-se terceiros para efeitos de registro do art. 5º do registro predial. E a oposição deduzida pelo proprietário, que não havia procedido ao registro da sua aquisição antes do registro da penhora, não podia deixar de ser julgada improcedente.

Pouco tempo passado, em 18 de Maio de 1999, o STJ, através de um novo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, reviu o seu anterior entendimento, assumindo a posição tradicional da jurisprudência[24] e adotando, portanto, a concepção restrita.

Logo a seguir, o legislador, através do Decreto-Lei n.º 533/99, de 11 de Dezembro, veio introduzir o atual n.º 4 do art. 5 do C.Reg.Pred., nos termos do qual "terceiros, para efeitos de registro, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si.” Desta forma, o legislador parece ter adotado a concepção restrita de terceiro.

Como já referimos a posição adotada pela maioria da doutrina portuguesa é oposta à sufragada pelo STJ.

Em defesa desta posição, a doutrina avança múltiplos argumentos. Dentre eles vou referir apenas alguns:

1. Adotar a concepção restrita de terceiro implica afirmar que a penhora só é oponível a terceiros após o registro definitivo, mas que, ao invés, são oponíveis ao beneficiário da inscrição da penhora os fatos aquisitivos anteriores não registrados ou registrados posteriormente.

Ora, tendo em conta que quer a penhora quer a aquisição do direito de propriedade sobre o imóvel estão sujeitas a registro, sob pena de inoponibilidade, não se vislumbra por que é que a regra da inoponibilidade deve ser aplicada de forma fragmentária, e sempre em detrimento do credor penhorante.

B) Com a penhora, o credor exeqüente deixa de ser apenas titular de um direito de crédito, torna-se titular de um direito real que visa assegurar a satisfação privilegiada do direito de crédito com base no qual intentou a ação executiva. Direito este que pode ser equiparado, quanto aos seus efeitos, a uma hipoteca.

E, porque assim é, quando o executado, antes do registro da penhora, aliena o imóvel a um terceiro que não solicita o registro da sua aquisição, o conflito que há de ser resolvido não é entre o direito de crédito do exeqüente e o direito real, não registrado, do terceiro, mas sim entre a penhora ou o direito real de garantia por si gerado a favor do exeqüente – que se tornou público com o registro da penhora – e o direito adquirido pelo terceiro, mas não registrado.

Mais, mesmo que o ordenamento jurídico português não atribuísse ao credor exeqüente, que obtém e registra a penhora, um direito real de garantia, sempre se teria de afirmar que: visando a penhora a vinculação dos bens à satisfação do direito creditício do exeqüente ou, mais rigorosamente, a vinculação dos bens ao processo (na medida em que deixam de poder ser alienados em prejuízo da execução), apresenta-se perante o titular dos referidos bens como uma limitação ou gravame, e perante o credor como uma garantia. E, uma vez lavrado o registro da penhora, tal gravame e garantia tornam-se oponíveis aos terceiros que sejam parte de atos de disposição realizados pelo devedor quer na pendência da ação, quer anteriormente, desde que não registrados.

C) Acresce que a tutela do terceiro não pode depender, por qualquer forma, do intuito espoliatório do titular registral, uma vez que não é razoável fazer depender a referida tutela da vontade do titular inscrito. Conseqüentemente, também não é razoável distinguir a hipótese de aquisição, por diferentes pessoas, de direitos incompatíveis sobre o mesmo prédio por atos negociais sucessivos do titular inscrito e a da mesma aquisição em conseqüência de ato unilateral de terceiro, intermediado, ou não, pela autoridade pública, e segundo os termos da lei.

De fato: porquê distinguir a segurança do comprador que registra a sua aquisição da do credor que registra um arresto, uma penhora, ou uma hipoteca judicial, quando ambos têm de solicitar o registro sob pena de inoponibilidade?

D) Como conseqüência da adoção de uma concepção restrita de terceiros, os procedimentos judiciais e a própria justiça perdem credibilidade.

Os compradores em hastas judiciais sabem da pouca segurança da sua aquisição? Faz sentido “perseguir” o devedor? Como se poderão explicar ao cidadão normal os importantes gastos e a lentidão dos procedimentos, sem oferecer a segurança como alternativa?

Não é difícil imaginar o desânimo do credor diligente que após ter pago advogados, custas de processo, registros, etc., se vê preterido por alguém que não registrou o seu direito.

E) A concepção restrita de terceiros afeta, inevitavelmente, a certeza e a segurança do comércio jurídico imobiliário, na medida em que implica o regresso ao reconhecimento dos direitos ocultos (que se pretenderam eliminar com a organização dos primeiros sistemas registrais), conseqüentemente, gera uma crise do crédito, em virtude da certeza de que não existem mecanismos idôneos para poder cobrar as dívidas. E esta crise do crédito, a curto ou longo prazo, acabará por se traduzir numa crise econômica, uma vez que repelirá o investimento no sector imobiliário, pois é certo que os capitais (nacionais ou estrangeiros) não deixarão de procurar mercados mais seguros. Além de envolver, simultaneamente, uma crise do Direito, na medida em que se destroem os princípios objetivos da segurança que sustentam um sistema jurídico[25].

Em virtude destes e de outros argumentos, a maioria da doutrina portuguesa afirma ser urgente consagrar, em Portugal, uma concepção ampla de terceiros, para efeitos do art. 5.º do C.R.Pred., nos termos da qual: “terceiros” são aqueles que adquiram do mesmo alienante direitos incompatíveis, mas também aqueles cujos direitos, adquiridos ao abrigo da lei, tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele não haja intervindo nos atos jurídicos de que tais direitos resultam, (v.g. penhora, arresto, hipoteca judicial, etc).

Notas

* Mónica Jardim é mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e membro da Direção do Centro de Estudos Notariais e Registrais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal.

[1] ARTIGO 828.º (Penhorabilidade subsidiária)

1 – Na execução movida contra o devedor principal e o devedor subsidiário que deva ser previamente citado, não podem ser penhorados os bens deste, enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal; a citação do devedor subsidiário só precede a excussão quando o exequente o requeira, tendo, neste caso, o devedor subsidiário o ónus de invocar o benefício da excussão, no prazo da oposição à execução.

2 – Instaurada a execução apenas contra o devedor subsidiário e invocando este o benefício da excussão prévia, pode o exequente requerer, no mesmo processo, execução contra o devedor principal, promovendo a penhora dos bens deste.

3 – Se o devedor subsidiário não tiver sido previamente citado, só é admissível a penhora dos seus bens:

a) sendo a execução intentada contra o devedor principal e o subsidiário, depois de excutidos todos os bens do primeiro, salvo se se provar que o devedor subsidiário renunciou ao benefício da excussão prévia;

b) sendo a execução movida apenas contra o devedor subsidiário, quando se mostre que não tem bens o devedor principal ou se prove que o devedor subsidiário renunciou ao benefício da excussão prévia, sem prejuízo do estabelecido no número seguinte.

4 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, o executado pode invocar o benefício da excussão prévia em oposição à penhora, requerendo o respectivo levantamento quando, havendo bens do devedor principal, o exequente não haja requerido contra ele execução, no prazo de 10 dias a contar da notificação de que foi deduzida a referida oposição, ou quando seja manifesto que a penhora efectuada sobre bens do devedor principal é suficiente para a realização dos fins da execução.

5 – [o anterior n.º 3] Se a execução tiver sido movida apenas contra o devedor principal e os bens deste se revelarem insuficientes, pode o exequente requerer, no mesmo processo, execução contra o devedor subsidiário

6 – Para os efeitos dos números anteriores, o devedor subsidiário tem a faculdade de indicar bens do devedor principal que hajam sido adquiridos posteriormente à penhora ou que não fossem conhecidos.

7 – [o anterior n.º 5] Quando a responsabilidade de certos bens pela dívida exequenda depender da verificação da falta ou insuficiência de outros, pode o exequente promover logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela dívida, desde que demonstre a insuficiência manifesta dos que por ela deviam responder prioritariamente.

[2] Artigo 835.º Bens onerados com garantia real e bens indivisos

1 – Executando-se dívida com garantia real que onere bens pertencentes ao devedor, a penhora inicia-se pelos bens sobre que incida a garantia e só pode recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução.

2 – Quando a penhora de quinhão em património autónomo ou de direito sobre bem indiviso permita a utilização do mecanismo do n.º 2 do artigo 826.º e tal for conveniente para os fins da execução, a penhora começa por esse bem.

[3] Art. 655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – pedras e metais preciosos;

III – títulos da dívida pública da União ou dos Estados;

IV – títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa;

V – móveis;

VI – veículos;

VII – semoventes;

VIII – imóveis;

IX – navios e aeronaves;

X – direitos e ações."

Citado o executado, este terá um prazo de 24 (vinte e quatro) horas para pagar ou nomear bens à penhora, de acordo com a sequência acima estabelecida.

Ferindo a sequência prevista no art. 655, a indicação dos bens somente será tomada por termo se com isso concordar o credor.

[4] Tal conclusão resulta da conjugação dos preceitos que dispõem sobre a competência do agente de execução (artigo 808.º, n.º 1, do CPC), sobre a competência genérica do juiz de execução (artigo 809.º), sobre o princípio da adequação ao valor da obrigação exequenda a que a penhora está sujeita (artigo 821.º, n.º 3), sobre a ordem de realização da penhora (artigo 834.º, n.º 1) e sobre a possibilidade de substituição ou reforço da mesma (artigo 834.º, n.º 3).

[5] Portanto, antes da reforma:

1- Nomeação, determinação ou individuação dos bens em que a execução ia recair.

2- Despacho judicial ordenatório da penhora – no qual era nomeado o depositário. (com base no despacho, antes da penhora ser efectivamente realizada, com o termo, podia ser feito o registo provisório, art. 92, n.º 1 n))

3- Notificação do despacho judicial ao executado.

4- Termo no processo pelo qual os referidos bens se consideravam entregues ao depositário (por tradição formal).

5- Extracção oficiosamente, pela secretária, de certidão do respectivo termo da penhora e remessa da certidão ao exequente.

6- Solicitação do registo da penhora e sua realização.

7- Junção ao processo, por parte do exequente, do certificado do registo e certidão dos ónus que incidiam sobre os bens, caso contrário a execução era sustada. (Se apenas fosse lavrado registo provisório a execução poderia prosseguir – tudo dependendo da apreciação judicial dos motivos da provisoriedade – mas não podia ocorrer a adjudicação, a consignação de rendimentos e a venda dos bens).

[6] Mas o executado pode ser fiel depositário, mesmo fora das hipótese prevista na al. a) do art. 839.º do C.P.C.. Para este efeito, deve o agente de execução notificar o exequente essa possibilidade, para que, opondo-se, aponte alternativas para a guarda dos bens (que poderá caber ao próprio exequente ou a outrem por si escolhido).

[7] Art. 842.º, n.º 2 – Os frutos pendentes podem ser penhorados em separado, como coisas móveis, contanto que não falte mais de um mês para a época normal da colheita; se assim suceder, a penhora do prédio não os abrange, mas podem ser novamente penhorados em separado, sem prejuízo da penhora anterior.

[8] Preferência que é perfeitamente compreensível, tendo em conta que o processo de execução deixou de ter, desde 1961, o carácter colectivo universal que revestia em 1939 – e o aproximava da falência ou da insolvência civil –, só admitindo a intervenção dos credores com garantias reais sobre os bens penhorados. Na verdade, a penhora obtida por um dos credores pode ser um benefício para todos os outros, evitando a dissipação dos bens, e é justo que tire desse benefício algum proveito o exequente.

[9] Este direito real de garantia apresenta, no entanto, eficácia limitada, no sentido em que a sua eficácia depende, por um lado, da não verificação de qualquer causa que possa conduzir ao levantamento da penhora e, por outro, da não ocorrência da falência do executado.

Por último, a preferência do exequente cessa – por motivos pro­cessuais –, se, admitido o pagamento a prestações da dívida exequenda e sustada a execução, algum credor reclamante requerer o prossegui­mento da execução, sendo que, notificado o exequente, este desista da penhora (renúncia) – art. 885.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil.

[10] Não se admite que todo e qualquer credor possa reclamar o seu crédito, mas só aqueles cujos créditos, mesmo que ainda não vencidos, estejam assegurados por uma garantia real anterior sobre os bens penhorados na execução (arts. 864.º, n.º 3, b) e 865. °, n.º l, ambos do Código de Processo Civil) e que disponham de título executivo.

ARTIGO 869.º (Direito do credor que tiver acção pendente ou a propor contra o executado)

1 – O credor que não esteja munido de título exequível pode requerer, dentro do prazo facultado para a reclamação de créditos, que a graduação dos créditos, relativamente aos bens abrangidos pela sua garantia, aguarde a obtenção do título em falta.

2 – Recebido o requerimento referido no número anterior, o agente de execução notifica o executado para que este, no prazo de 10 dias, se pronuncie sobre a existência do crédito invocado.

3 – Se o executado reconhecer a existência do crédito, considera-se formado o título executivo e reclamado o crédito nos termos do requerimento do credor, sem prejuízo da sua impugnação pelo exequente e restantes credores; o mesmo sucede quando o executado nada diga e não esteja pendente acção declarativa para a respectiva apreciação.

4 – Quando o executado negue a existência do crédito, o credor obtém na acção própria sentença exequível, reclamando seguidamente o crédito na execução.

5 – O exequente e os credores interessados são réus na acção, provocando o requerente a sua intervenção principal, nos termos dos artigos 325.º e seguintes, quando a acção esteja pendente à data do requerimento.

6 – [o actual n.º 3] O requerimento não obsta à venda ou adjudicação dos bens, nem à verificação dos créditos reclamados, mas o requerente é admitido a exercer no processo os mesmos direitos que competem ao credor cuja reclamação tenha sido admitida.

7 – Os efeitos do requerimento caducam se:

a) Dentro de 20 dias a contar da notificação de que o executado negou a existência do crédito, não for apresentada certidão comprovativa da pendência da acção;

b) O exequente provar que não se observou o disposto no n.º 5, que a acção foi julgada improcedente ou que esteve parada durante 30 dias, por negligência do autor, depois do requerimento a que este artigo se refere;

c) Dentro de 15 dias a contar do trânsito em julgado da decisão, dela não for apresentada certidão.

[11] Cfr. art. 864.º, n.º 10 – A falta das citações prescritas tem o mesmo efeito que a falta de citação do réu, mas não importa a anulação das vendas, adjudicações, remições ou pagamentos já efectuados, dos quais o exequente não haja sido exclusivo beneficiário, ficando salvo à pessoa que devia ter sido citada o direito de ser indemnizada, pelo exequente ou outro credor pago em vez dela, segundo as regras do enriquecimento sem causa, sem prejuízo da responsabilidade civil, nos termos gerais, da pessoa a quem seja imputável a falta de citação.

[12] A reclamação, verificação e graduação de créditos ocorre em acção declarativa que corre por apenso à execução 865.º, n.º 4 do C.P.C.

ARTIGO 865.º (Reclamação dos créditos)

1. Só o credor que goze de garantia real sobre os bens penhorados pode reclamar, pelo produto destes, o pagamento dos respectivos créditos.

2 – A reclamação tem por base um título exequível e é deduzida no prazo de 15 dias, a contar da citação do reclamante.

3 – Os titulares de direitos reais de garantia que não tenham sido citados podem reclamar espontaneamente o seu crédito até à transmissão dos bens penhorados.

4 – Não é admitida a reclamação do credor com privilégio creditório geral, mobiliário ou imobiliário, quando:

a) A penhora tenha incidido sobre bem só parcialmente penhorável, nos termos do artigo 824.º, renda, outro rendimento periódico, ou veículo automóvel; ou

b) Sendo o crédito do exequente inferior a 190 UC, a penhora tenha incidido sobre moeda corrente, nacional ou estrangeira, depósito bancário em dinheiro, ou

c) Sendo o crédito do exequente inferior a 190 UC, este requeira procedentemente a consignação de rendimentos, ou a adjudicação, em dação em cumprimento, do direito de crédito no qual a penhora tenha incidido, antes de convocados os credores.

5 – Quando, ao abrigo do número anterior, reclame o seu crédito quem tenha obtido penhora sobre os mesmos bens em outra execução, esta é sustada quanto a esses bens, quando não tenha tido já lugar sustação nos termos do artigo 871.º.

6 – A ressalva constante do n.º 4 não se aplica aos privilégios creditórios dos trabalhadores.

7 – [o anterior n.º 3] O credor é admitido à execução, ainda que o crédito não esteja vencido; mas se a obrigação for incerta ou ilíquida, torná-la-á certa ou líquida pelos meios de que dispõe o exequente.

8 – [o anterior n.º 4] As reclamações são autuadas num único apenso ao processo de execução.

[13] Art. 1.047 do C.P.C. – Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I – para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Art. 1499, VI do C.C.: A hipoteca extingue-se pela arrematação ou adjudicação.

Art. 1501 do C.C.: Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.

[14] Assim, o concurso de credores visa, hoje, expurgar os bens – que hão-de ser adjudicados, vendidos ou remidos – dos direitos reais de garantia que, porventura os oneram. Não constitui, como no passado (C.P.C. de 1939), uma forma de cumular execuções contra o mesmo devedor.

[15] Como se comprova a extinção da acção executiva?

Antes da Reforma, a execução era julgada extinta por sentença que era notificada ao executado, ao exequente e aos outros credores cujas reclamações houvessem sido liminarmente admitidas (cfr. art. 919º, C.P.C.).

E, consequentemente, a referida sentença comprovava a extinção da execução.

Após a Reforma, deixou de haver sentença a julgar a execução extinta. A extinção da execução passa a ser um efeito automático dos factos que constituem as causas de extinção, e deverá ser notificada ao executado, ao exequente e aos credores reclamantes.

[16] O mais habitual é referirmo-nos ao título quando falamos de actos jurídicos e, mais explicitamente, de contratos, provavelmente porque a lei formula expressamente o princípio da consensualidade para os contratos (cfr. art. 408.º do Código Civil português). Daí que habitualmente se defina título como o acto pelo qual se estabelece a vontade de atribuir e de adquirir o direito real.

[17] Dizemos em regra, porque o ordenamento jurídico português, por vezes, exige um modo para que o direito real nasça ou se transmita. É o que ocorre, por exemplo: com o penhor de coisas, que só produz efeitos pela entrega da coisa empenhada (art. 669.º do Código Civil); com o penhor de créditos, que só produz os seus efeitos desde que seja notificado ao respectivo devedor, ou desde que este o aceite, salvo tratando-se de penhor sujeito a registo, pois neste caso produz os seus efeitos a partir do registo (art. 681.º, n.º 2, do Código Civil); com a hipoteca, que deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes (art. 687.º do Código Civil e art. 4.º, n.º 2 do C.Reg.Pred.); com a doação de bens móveis, que só é válida, quando não exista escrito, se for acompanhada de tradição da coisa doada (art. 947.º do Código Civil).

[18] Ao invés, no ordenamento brasileiro vigora o sistema de título e modo, consequentemente, a constituição e transmissão de direitos reais depende de um título – fundamento jurídico ou causa que justifica a aquisição (lei; sentença; acto jurídico unilateral ou contratual onde se estabelece a vontade de atribuir e de adquirir o direito real) – e de um modo: acto pelo qual se realiza efectivamente a atribuição ou aquisição, acto através do qual se executa o prévio acordo de vontades.

Assim, no Brasil a aquisição de um direito real fundada em contrato depende, não apenas da validade desse contrato, mas ainda da entrega da coisa (tradição) quando em causa esteja uma coisa móvel, ou da inscrição no registo, quando em causa esteja uma coisa imóvel.

[19] Traduzindo-se o direito real num poder directo e imediato sobre a coisa é claro que exclui qualquer outro «poder directo e imediato» que atinja as faculdades que ele reserva sobre a coisa, mas tal não obsta à possibilidade de compatibilização entre distintos poderes.

[20] É o que ocorre, p. ex. no caso de constituição a cargo do mesmo prédio de duas servidões a favor de prédios diversos.

[21] É claro que o conflito também não se soluciona pelo art. 5.º no caso de os interessados em conflito serem titulares de direitos registados, incompatíveis, adquiridos do mesmo causante e sobre a mesma coisa. Neste caso é aplicável o art. 6.º, do C.Reg.Pred. (princípio da prioridade).

[22] O problema é análogo ao de saber se, registado um arresto, ou uma apreensão em processo de falência ou constituída uma hipoteca judicial, os direitos daqui decorrentes prevalecem sobre uma transmissão anterior não registada.

[23] - Publicado no Diário da República 1ª-A, n.º 152, de 04.07.97.

[24] Acórdão 3/99, de 18 de Maio de 1999, publicado no DR – I Série A de 10 de Julho de 1999.

Não obstante, cumpre referir que no texto de fundamentação do Acórdão Uniformizador, o S.T.J. afirmou que a venda judicial deve ter o mesmo tratamento que a alienação voluntária, para efeitos do art. 5.º do C.Reg.Pred..

Assim, para o acórdão uniformizador, se, por um lado, o credor que, em execução, obteve a penhora e respectivo registo, e o anterior adquirente, que não solicitou o registo da sua aquisição, não são terceiros entre si, para efeitos do art. 5.º do C.Reg.Pred., já o serão, por outro lado, o mesmo adquirente e o arrematante na venda judicial subsequente àquela penhora, que tenha solicitado o registo desta aquisição antes de aquele o fazer.

[25] No Brasil, apesar do sistema ser de título e modo e o registo ser, consequentemente, condição necessária para a aquisição de direitos reais sobre imóveis, é muito vulgar as partes não registarem os compromissos de venda, para fugirem ao pagamento dos impostos, ou para evitarem o pedido de autorização à instituição bancária que financiou a compra àquele que agora pretende alienar. Multiplicam-se assim os denominados “contratos de gaveta”.

Aparentemente, a penhora registada pelo exequente daquele que pretendeu alienar, recebeu o preço e entregou o bem mas que, efectivamente, não alienou, porque não deixou de ser o titular registal inscrito, devia, sem dúvida, prevalecer sobre o mero direito de crédito do pretenso adquirente que pagou e passou a possuir o imóvel.

No entanto, não é esta a posição assumida pelo Supremo:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO – EXECUÇÃO – BEM PENHORADO – EMBARGOS DE TERCEIROS – POSSE NÃO COMPROVADA – INDÍCIOS DE FRAUDE – PRECEDENTES – RECURSO DESACOLHIDO – Conquanto mitigado o rigor do Enunciado nº 621 do STF pela jurisprudência sumulada deste Superior Tribunal de Justiça (verbete nº 84), inadmissível o acolhimento de Embargos de Terceiros ajuizados, com o intuito de desconstituir penhora sobre imóvel objeto de compromisso de compra e venda não registrado, se inexistente comprovação de que o embargante, antes da Execução, detinha a posse do imóvel, e se, ademais detectadas pelas instância ordinárias circunstância evidenciadoras de fraude. Para serem acolhidos os Embargos de Terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro, necessárias se fazem não só a demonstração de que a celebração do compromisso, com quitação do preço, ocorreu antes de ajuizada a Execução, mas também a comprovação da posse do embargante e a certeza quanto à inexistência de fraude." (STJ - 4ª T.; Rec. Esp. nº 39.144-0-SP; rel. Min. Sálvio de Figueiredo; j. 16.11.1993; v.u.; DJU, Seção I, 07.02.1994, p. 1.187, ementa. In Bol AASP 1838/31-e, de 16.03.1994.).

Parece-me que esta posição só está a ser adoptada pelo facto de no Brasil não existir uma norma, idêntica ao nosso art. 357.º, n.º 2 do C.P.C., que, de forma expressa, permita ao exequente contestar os embargos, fundados na posse, invocando o direito de propriedade do executado.