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A Reforma Del Codigo Peruano

Carlos Alberto Soto Coaguila

"La importancia de la legislación atinente al Derecho privado es tal que, cuando el doctor Guillermo A. Borda presentó a la opinión pública la ley 17.711 -que en 1968 introdujo trascendentes reformas al Código Civil-, expresó que, aun a riesgo de ser considerado herético, estaba "tentado de decir que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional", porque ella "está más alejada de la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual, en cambio, "lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad".

(Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Nota de Elevación del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio. Buenos Aires, Editorial "La Ley", 1999, p. 1)

SUMARIO:

1. LA CODIFICACION EN EL PERU
2. REFORMA DEL CODIGO CIVIL PERUANO
3. RAZONES QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL DE 1984 Y LA CREACION DE UNA COMISION REFORMADORA
4. REFORMA PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y METODOLOGIA DE TRABAJO
5. REFORMAS APROBADAS PRELIMINARMENTE EN LA COMISION REFORMADORA
6. TITULO PRELIMINAR
6.1. INNOVACIONES
6.2. ENMIENDAS DE TECNICA LEGISLATIVA
7. DERECHO DE LAS PERSONAS
8. ACTO JURIDICO
9. CONTRATOS - PARTE GENERAL
10. DERECHOS REALES
11. UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL
12. A MODO DE CONCLUSION

1. LA CODIFICACION EN EL PERU

La Codificación Civil en el Perú se inició en 1825, cuando el Libertador Simón Bolívar nombró una Comisión encargada de elaborar los Códigos Civil y Criminal, la misma que estuvo presidida por don Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lamentablemente, esta Comisión nunca funcionó. Según el historiador Jorge Basadre, se debió a que el Perú no contaba aún con su Carta Política.

Mediante un Decreto del 22 de octubre de 1831, el Presidente Agustín Gamarra dispuso el establecimiento de una Comisión Codificadora General para que se encargase de elaborar el Código Civil. Tampoco funcionó.

La Constitución Política de 1834 estableció, en una disposición transitoria, que anualmente, en la apertura de sesión, la Corte Suprema presentaría al Congreso los proyectos de Códigos de la Legislación, empezando con el Civil. El Presidente de la Corte Suprema de entonces, Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, asumió la redacción del Código Civil. Entre agosto de 1834 y 1836, Vidaurre presentó su Proyecto con una Exposición de Motivos. Este Proyecto no fue tomado en cuenta.

En el año de 1836, un hecho histórico aconteció en la vida republicana del Perú: los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno se constituyeron en un Estado Libre e independiente bajo la denominación de Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de junio de 1936 adoptaron el Código Civil Boliviano, el cual se encontraba vigente desde 1830 y era copia fiel del Código Civil Francés de 1804.

Unos meses después ocurrió otro hecho similar. El 11 de agosto de 1836 se creó el Estado Nor-Peruano conformado por los departamentos de Lima, Libertad, Junín y Amazonas.

Ese mismo año, el 28 de octubre, el Mariscal Andrés de Santa Cruz estableció la Confederación Perú-Boliviana, integrada por los Estados Nor-Peruano, Sur-Peruano y Bolivia. Por Decreto de 1º de noviembre de 1836, se dispuso la aplicación de los Códigos bolivianos, con ligeras modificaciones, al Estado Nor-Peruano.

Ambos Códigos tuvieron una vida efímera, pues en 1838 el Presidente Luis José Orbegoso los derogó totalmente.

Ante la ausencia de norma civil vigente, nuevamente se aplicó la legislación española, que era dispersa y confusa, además de alejada de la realidad sudamericana.

En 1845, el Presidente Ramón Castilla nombró una nueva Comisión Codificadora. Esta Comisión concluyó su trabajo en 1848. Así, el 22 de noviembre de 1850, Ramón Castilla promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, postergando su vigencia en el plazo de siete meses. Pero en este lapso de vacatio legis se produjo la transmisión del mando supremo al general José Rufino Echenique, quien en mayo de 1851 solicitó la suspensión de la ley que promulgaba los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles.

En efecto, en junio 1851, se ordenó la suspensión de la entrada en vigencia de ambos Códigos y se nombró otra Comisión presidida por el ilustre jurista Andrés Martínez. Esta Comisión trabajó sobre la base del proyecto de 1847-1848. Fue recién el 29 de diciembre de 1851 que se promulgaron los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, los mismos que entraron en vigencia el 28 de julio de 1852. Este Código Civil, promulgado por Ley de 29 de diciembre de 1851, entró en vigencia a partir del 29 de julio de 1852 y tuvo una marcada influencia del Código Civil Francés de 1804.

La gran mayoría de autores se refieren al Código de 1852 como el primer Código Civil Peruano, en virtud de su aplicación en toda la República y la vigencia de más de 80 años. Si bien este Código tuvo una gran importancia en la vida jurídica del Perú, no deben olvidarse los otros tres cuerpos legales reseñados.

Consecuentes con el cambio, los juristas peruanos del siglo veinte no tardaron en promulgar otro Código Civil. De esta forma, el 30 de agosto de 1936, promulgaron un nuevo Código Civil y difirieron su vigencia hasta el 14 de noviembre del mismo año. Sus fuentes principales -según las Actas de la Comisión- fueron los Códigos Civiles de Francia, Argentina, Alemania, Suiza y Brasil.

Siguiendo la corriente codificadora, el Código Civil de 1936 fue revisado, y la Comisión Reformadora creada al efecto elaboró el texto de 1984. En esta ocasión, el Código Civil Italiano de 1942 constituyó una importante fuente de inspiración. Así, el 24 de julio de 1984, se promulgó el Código Civil Peruano, entrando en vigencia a partir del 14 de noviembre del mismo año.

En síntesis, el Perú ha contado con seis Códigos Civiles, todos los cuales -salvo uno- entraron en vigencia luego de su promulgación.

La historia del Código Civil de 1984 se inició en el año 1965, cuando el Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien ocupaba el cargo de Ministro de Justicia y Culto, convocó a distinguidos juristas, profesores y magistrados para estudiar y revisar el entonces vigente Código Civil de 1936.

El propósito del Doctor Fernández Sessarego era revisar el Libro Primero del Derecho de las Personas, aunque de sus considerandos se desprende la dación de un nuevo Código Civil. Sobre la reforma del Código Civil de 1936, el profesor Fernández Sessarego afirmaba que "... la dación de un nuevo Código Civil pudo haberse evitado -al menos por el momento- si es que, como ha ocurrido en Francia, una legislación atenta y una creativa jurisprudencia hubieran cumplido con la imprescindible tarea de actualizar periódicamente dicho cuerpo legal, durante el último medio siglo"4.

Sin embargo, nuestro país no siguió el camino francés. La legislación no fue muy atenta y los operadores del Derecho no fueron muy creativos. A todo ello, debemos sumar los incontenibles y continuos cambios en las estructuras sociales, económicas, políticas, jurídicas y culturales, que contribuyeron a la desactualización e ineficacia del Código Civil de 1936.

En 1980, el profesor Felipe Osterling Parodi5, quien asumió la Presidencia de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1936, expresó: "Han pasado 44 años desde que entrara en vigencia el Código Civil de 1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los órdenes y con el propósito esencial de adecuarlo a dichos cambios y a la nueva dimensión que han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo. Era indispensable, pues, proponer la actualización de los preceptos del Código Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al de familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos". Añadía el Doctor Osterling que la reforma del Código de 1936 era indispensable en razón de la dación de la Constitución Política de 1979, la misma que introdujo sustanciales cambios, tales como una nueva concepción del derecho de propiedad con contenido social, la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, y otros temas relevantes.

Las razones para reformar totalmente el Código de 1936 eran irrefutables. Resultaba, pues, inevitable la dación de un nuevo Código Civil.

Luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil de 1984, no tardaría el momento en que numerosos juristas -entre los que se encontraban sus propios autores-, planteasen la necesidad de reformar artículos e incluso instituciones del Código Civil, con la finalidad de corregir errores. Inclusive al día siguiente de su promulgación, los autores del Código exigían enmiendas, en razón de que la Comisión Revisora6 del Proyecto presentado por la Comisión Reformadora7 modificó (o simplemente no acogió) algunos de los planteamientos de dichos juristas. Tal es el caso -por mencionar alguno- del profesor Carlos Fernández Sessarego, autor del Libro Primero de Derecho de las Personas del Código Civil, quien ha escrito que "... la reforma del Libro Primero del Código Civil quedó planteada al día siguiente de su promulgación. Preocupaba el que algunos planteamientos del ponente del Libro Primero del Código Civil, no obstante su probada bondad, no fueran acogidos por la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, contrariando la opinión mayoritaria de la doctrina o de la legislación comparada que avalaba tales propuestas"8.

2. REFORMA DEL CODIGO CIVIL PERUANO

Desde que se promulgó y entró en vigencia el Código Civil de 1984, se organizaron diversas actividades académico-institucionales. A lo largo de todo el Perú se difundió el nuevo texto legal a través de congresos, seminarios, cursos, fórums, entre otros. Destacados juristas extranjeros y nacionales participaron como expositores, resaltando el carácter moderno e innovador del Código Civil de 1984 y dejando constancia de los errores, desaciertos e incompatibilidades existentes al interior del Código y proponiendo, en su caso, urgentes modificaciones legislativas.

Una destacada labor en la difusión del Código Civil de 1984 y en el planteamiento de reformas urgentes tuvo el Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien en su condición de Director del Centro de Investigaciones de la Universidad de Lima, convocó a partir de 1992 a todos los profesores de Derecho Civil para trabajar en el estudio y revisión del Código Civil de 1984, con la finalidad de elaborar un Proyecto de Enmiendas. Este trabajo culminó en 1994, y ese mismo año el profesor Fernández Sessarego entregó al Presidente del Congreso Constituyente, Doctor Carlos Torres y Torres Lara, el Proyecto de Enmiendas que habían elaborado los juristas convocados. Dicho Proyecto se publicó el 07 de enero de 1995, en el Diario Oficial El Peruano.

Otro motor que impulsó la reforma del Código Civil de 1984 constituye, sin lugar a dudas, el «gran cambio» cuantitativo y cualitativo de las estructuras económicas, sociales y políticas. Asimismo, las estructuras jurídicas han sido objeto de cambios, debido al surgimiento de nuevas formas de contratación, así como la aparición de un nuevo elemento en la sociedad: el consumidor; el actual rol de la empresa; la unificación de las obligaciones y contratos civiles y mercantiles; entre otros temas de importancia. Todo ello en adición a las innumerables reformas legislativas en distintas áreas del Derecho peruano, específicamente desde 1992.

Un hito de enorme importancia constituyó, indiscutiblemente, la promulgación en 1993 de una nueva Constitución Política, la cual contempla un sistema económico y político distinto.

Los sucesos señalados motivaron a que en nuestro medio jurídico y político se gestara un movimiento destinado a reformar el Código Civil de 1984.

Por nuestra parte, somos partidarios de que cuando los presupuestos sociales, económicos, políticos, tecnológicos e ideológicos se transforman, se torna necesaria una reforma de las estructuras jurídicas para evitar el divorcio entre la ley y la realidad. Es necesario también desechar normas obsoletas, ineficaces e inútiles. La sociedad debe, por el contrario, nutrirse de leyes modernas, vigentes, ágiles y eficaces que brinden seguridad a sus destinatarios, garanticen el libre desenvolvimiento de sus actividades económicas y se conviertan en verdaderos mecanismos de desarrollo y progreso.

Dentro de esta perspectiva, resulta un gravísimo error cerrar los ojos ante la realidad y pretender que el Derecho es algo estático e inamovible, alrededor del que giran las sociedades. Ciertamente tampoco creemos que se trata de lo contrario, es decir, que el Derecho constituya el satélite de la sociedad y que por tanto debe amoldarse por completo a cualquier cambio que se produzca. No es ni una cosa ni la otra. Ambos, Derecho y sociedad, deben encontrarse unidos por un vínculo de armonía mediante el cual el primero considere dentro de sus parámetros a la segunda, y ésta a su vez debe someterse a las pautas que el Derecho le fije. El objetivo es lograr que la sociedad como conjunto sea justa, segura, y que los individuos que la conforman lo interioricen así y se sientan satisfechos de su sistema. Entonces el Derecho está al servicio de estos fines, y por ello se mantiene en constante evolución, y siendo la codificación su vehículo de manifestación más idóneo, es necesario un remozamiento, una actualización, una adecuación a la realidad actual9.

Para algunos autores, la codificación iniciada con el Emperador Justiniano, en su Corpus Juris Civilis, cuya máxima expresión la constituye el Código Napoléon de 1804, parece haber llegado a su fin10, debido a la revolución y los cambios ideológicos, a la incesante transformación industrial y la creciente producción en masa. Nosotros no participamos de estas tesis, pues si bien la tecnología -mediante los soportes electrónicos- viene sustituyendo al libro11, no es totalmente cierto que con ello se produzca la desaparición de los códigos o cuerpos de leyes sistemáticos12.

3. RAZONES QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL DE 1984 Y LA CREACION DE UNA COMISION REFORMADORA

El Presidente de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, Doctor Jorge Muñiz Ziches, en el marco del "I Congreso Nacional de Derecho Civil", denominado "Reforma del Código Civil Peruano"13 esgrimió los argumentos que determinaron el cambio en la legislación civil. Según el profesor Muñiz Ziches, las razones que motivaron una reforma del Código Civil son las siguientes:

a) "Porque desde que se publicó y entró en vigencia el Código Civil, se han producido diversos avances en la ciencia y en la tecnología como la reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, el proyecto genoma humano, los transplantes de órganos, la contratación computarizada, etc.; hechos que ameritan se modifique el Código con la finalidad de regularlos.

b) Porque se han producido diversas modificaciones parciales a determinadas normas del Código que traen como consecuencia su modificación y revisión con el objeto de lograr una adecuación integral del mismo cuerpo normativo.

c) Porque resulta necesario adecuar las normas del Código Civil a la Constitución Política de 1993, caracterizada por la relativización y flexibilización de los derechos económicos y sociales, el debilitamiento del Estado en cuanto a su función en la actividad productiva y el giro de la economía hacía una opción de libre mercado constitucionalmente exigida y protegida. Igualmente, es imprescindible concordar los postulados de la Constitución de 1993 con las del Código Civil. Un ejemplo es el artículo 62 de nuestra Carta Política que regula lo que en doctrina se conoce como la "santidad de los contratos", en contradicción con el artículo 1355 del Código Civil que permite la intervención del Estado en los contratos.

d) Porque se han detectado una serie de defectos en las figuras e instituciones que contiene el Código, resultando imperativo enmendar los errores a fin de no perder la calidad que lo caracteriza.

e) Porque existe la necesidad de regular una serie de contratos modernos, que hoy en día son de uso frecuente en nuestro país.

f) Porque la nueva tendencia en el Derecho moderno es la Unificación de las reglas del Derecho Civil y el Derecho Comercial en un solo texto de Derecho Privado. Unificación que se inició en el Código de 1984, pero que no fue completa. La razón de ésta unificación radica en la imposibilidad teórica y práctica de seguir dividiendo a los actos jurídicos, obligaciones y contratos en civiles y mercantiles. Por lo tanto, se requiere que el Código Civil recoja y regule todas las reglas aplicables a los actos civiles y mercantiles"14.

Estas fueron las razones que impulsaron al Congreso Constituyente Democrático a dictar la Ley Nº 26394 el 22 de noviembre de 1994, donde se constituye una Comisión denominadaComisión Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil. Originalmente, esta Comisión estuvo compuesta por siete miembros: cuatro designados por el Poder Legislativo y tres por el Ejecutivo. Los congresistas designados fueron los Doctores Carlos Torres y Torres Lara, Ricardo Marcenaro Frers, César Fernández Arce y Roger Cáceres Velásquez, recayendo la presidencia en el primero de los nombrados. Por el Poder Ejecutivo fueron designaron los Doctores Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Héctor Cornejo Chávez.

La mencionada Comisión decidió realizar una reforma parcial del Código Civil, proponiendo las reformas pertinentes. En esta medida, se empezó a revisar el Primer Libro del Código Civil y a introducir las reformas necesarias, trabajando incansablemente hasta que se presentaron las elecciones políticas. Después, sus miembros ya no fueron convocados.

Según el profesor Carlos Fernández Sessarego, Asesor Técnico de la Comisión, durante "este período de trabajo se revisó la parte correspondiente al derecho de las personas naturales"15.

Posteriormente, el 22 de octubre de 1996, el Congreso de la República publicó la Ley Nº 26673, modificando y reconstituyendo la Comisión de Reforma del Código Civil, ampliándose el número de sus miembros. Debían designarse cinco miembros por el Congreso y ocho por el Poder Ejecutivo. Los Congresistas nombrados originalmente para esta tarea legislativa fueron los Doctores Jorge Muñiz Ziches, Ricardo Marcenaro Frers, Luis Delgado Aparicio, Jorge del Castillo y Jorge Avendaño Valdez, asumiendo la presidencia, desde ese momento hasta la actualidad, el Doctor Jorge Muñiz Ziches. Por su parte, el Poder Ejecutivo designó a los Doctores Max Arias-Schreiber Pezet, Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez.

Durante el funcionamiento de la Comisión, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet renunció por motivos de salud. No obstante, poco tiempo después fue designado Consultor de la Comisión, y en su lugar se nombró al Doctor Guillermo Velaochaga Miranda. Igualmente, el grupo de Congresistas fue modificado, sustituyéndose a los Doctores Ricardo Marcenaro, Luis Delgado y Jorge del Castillo por los Doctores Oscar Medelius Rodríguez, Martha Chávez Cossío y Lourdes Flores Nano.

La Comisión de Reforma del Código Civil eligió como Presidente Honorario a uno de los más representativos juristas de nuestro medio, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle.

4. REFORMA PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y METODOLOGIA DE TRABAJO

La vigencia y eficacia del Código Civil de 1984, así como su revisión y posterior reforma, como lo expresáramos anteriormente, fue planteada desde diversas ópticas.

El 04 de agosto de 1993, en un artículo publicado en el Diario "El Comercio", intitulado La Libertad de Contratar, el Doctor Manuel Pablo Olaechea Du Bois, cuestionando el contenido socialista del Código Civil de 1984, sostenía su derogación y el restablecimiento de la vigencia del Código Civil de 1936. Este hecho generó innumerables críticas. En todo caso, se inició el debate y, con él, el planteamiento de diversas teorías.

Posteriormente, se publicaron diversos artículos sobre la necesidad de reformar el Código Civil de 1984, aunque en esta ocasión desde una perspectiva distinta: unospropugnabanuna reforma total,y otros -la mayoría-una reforma parcial. Un tercer movimiento era, y sigue siendo, de la opinión de no reformar el Código Civil.

En marzo de 1995, el profesor Alfredo Bullard González16, en un artículo publicado en el diario "El Comercio", sostuvo la tesis de una reforma total del Código Civil de 1984, que comprendiera la elaboración de un Código que responda a los nuevos tiempos. En palabras de Bullard, "Lo dicho no significa que compartamos tesis tan arcaicas como regresar a la vigencia del Código Civil de 1936", pero tampoco de la idea de hacer un "maquillaje"17 al Código Civil de 1984 (lo cual únicamente sería "...limitar los cambios a ajustar uno que otro artículo y a mover puntos y comas, manteniendo el espíritu y la estructura básica del cuerpo legal vigente").

Numerosos profesores y abogados, tanto en el Diario "El Comercio" como en el Diario Oficial "El Peruano", han publicado sendos artículos sobre la necesidad de introducir modificaciones y lograr una mejor sistemática del Código Civil. Estos medios de comunicación, a su vez, realizaron innumerables entrevistas a juristas y legisladores. Es de resaltar que entre los juristas y los profesionales nacionales y extranjeros hay coincidencia en señalar que nuestro Código Civil es un buen Código, considerado como uno de los más modernos y novedosos de los últimos tiempos.

En este contexto, al plantearse la necesidad de reforma el Código Civil de 1984, la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reformas al Código Civil Peruano, decidió no cambiar la estructura del actual Código, ni reformarlo en su integridad, sino proponer modificaciones necesarias18.

Para ello, la Comisión de Reforma del Código Civil tiene un plazo para cumplir con el encargo. En este sentido, se ha decidido introducir las modificaciones más urgentes en el Código Civil, las mismas que permitan actualizarlo y dinamizarlo19.

Debemos aclarar que las reformas necesarias y urgentes no constituyen simples "maquillajes"; menos aun implican deshacerse del Código Civil de 1984 y elaborar uno nuevo. La decisión de la Comisión de proponer modificaciones necesarias y urgentes al Código Civil de 1984, con el objeto de dotar a nuestro país de un Código Civil "dinámico, funcional y eficaz", es unánime. Cuando aludimos a no alterar las estructuras nos referimos al sistema del Código Civil en cuanto a los Libros que contiene, sin que ello sea obstáculo para mejorar el contenido de algunas instituciones que en nuestro medio cumplan una finalidad distinta.

Las instituciones no envejecen, es su contenido el que cambia. A modo de ejemplo, consideremos el caso del contrato. El contenido y la función del contrato no es el mismo que el de hace cien o doscientos años, y evidentemente se aleja de manera considerable a la concepción que de él se tuvo en el Imperio Romano; hoy en día, pues, el contrato es muy distinto.

Sin embargo, el contrato no ha muerto, como diría Gilmore20, ni se encuentra en decadencia, según palabras de De Buen21; son sus principios los que necesitan revisarse. El contrato no está crisis22, como producto de la intervención del Estado en la contratación y el fenómeno de la contratación masiva23; deberíamos decir que se encuentra en proceso de evolución. No obstante, no es éste el momento ni el lugar para referirnos a esta institución en términos detallados, pues únicamente hemos hecho referencia a ella a modo de ejemplo.

En cuanto a la Metodología de Trabajo, a sugerencia de la Presidencia de la Comisión, se planteó la necesidad de que el trabajo de la Comisión debía descentralizarse y de esa manera corregirse los errores de las codificaciones pasadas. En este sentido, y de conformidad con el artículo 2 de la Ley Nro. 26394, se crearon Subcomisiones -integradas por especialistas en cada una de las materias- para cada uno de los Libros del Código Civil, incluido el Título Preliminar, las mismas que se encuentran presididas e integradas por un miembro nato de la Comisión de Reforma. Las Subcomisiones de la Comisión se vienen reuniendo ininterrumpidamente hasta dos veces por semana desde que fueron conformadas el 18 de noviembre de 1996. Su labor es presentar al Pleno de la Comisión las propuestas de reforma a introducirse en cada uno de los libros del Código Civil, y es el Pleno -integrado por todos los miembros de la Comisión- el que aprueba las modificaciones planteadas.

Asimismo, la metodología de trabajo adoptada por la Comisión ha considerado incluir el intercambio escrito de opiniones. Esta técnica consiste en solicitar a cada uno de los miembros de la Comisión su opinión en forma escrita sobre un determinado punto que se viene discutiendo en las reuniones plenarias. Esta opinión se distribuye en todos los miembros con anterioridad a la reunión y, cuando todos se encuentran reunidos, se discuten las opiniones, los comentarios y/o las sugerencias de los miembros.

5. REFORMAS APROBADAS PRELIMINARMENTE EN LA COMISION24

Desde su instalación, la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano ha desplegado todas sus fuerzas para lograr el objetivo propuesto. En esta medida, con la creación de las Subcomisiones de trabajo, se presentaron al pleno de la Comisión propuestas de reforma a introducirse en cada uno de los Libros de nuestro Código Civil, incluido el Título Preliminar o Parte General.

Hasta la fecha se han aprobado preliminarmente las modificaciones al Título Preliminar, al Libro Primero de Derecho de las Personas, al Libro del Acto Jurídico, la sección relativa a los Contratos, Parte General, y actualmente se viene aprobando las modificaciones al Libro de los Derechos Reales.

En el presente trabajo, realizaremos un análisis de las reformas más importantes aprobadas por el Pleno de la Comisión al Código Civil de 1984.

6. TITULO PRELIMINAR25

Esta Subcomisión está conformada por los Doctores Carlos Fernández Sessarego -quien fue elegido como el responsable del grupo de trabajo-, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando Vidal Ramírez y Augusto Ferrero Costa, en su condición de miembros de la Comisión; y los Doctores Roberto Villarán Koechlin y Marcial Rubio Correa como consultores.

Las modificaciones propuestas y aprobadas por la Comisión hacen de nuestro Título Preliminar un área mucho más novedosa y funcional del Código, ya que se recogen principios generales del derecho que exigían una regulación positiva26.

6.1. INNOVACIONES

En el artículo I del Proyecto se expresa cuáles son las fuentes del Derecho peruano. Se reconoce como primera categoría a las normas legales27, a la ley en sentido amplio, cualquiera sea el órgano -que en uso de sus facultades y dentro de su competencia- que emita una norma con rango de ley. La costumbre28 es expresamente señalada como fuente del Derecho, pero consideramos que debe ser aplicada siempre que no exista norma positiva, tenga carácter general y sea conocida por todos los miembros de una comunidad. En tercer lugar, se encuentran los principios generales del Derecho29. Por último, se le otorga a la jurisprudencia30 valor de fuente del Derecho, aunque con los alcances que la propia ley le establece.

Creemos que esta enumeración taxativa de las fuentes del Derecho peruano evitará las arbitrariedades y las ambigüedades jurídicas, concediendo a los jueces valiosas herramientas para la aplicación del derecho.

En el artículo II del Proyecto se menciona a ladoctrina, aunque no se le confiere el carácter de fuente de Derecho. Sin embargo, los magistrados deberán tener en cuenta los estudios jurídicos para la fundamentación de sus resoluciones. Al momento de sentenciar, los Magistrados deberán tener en cuenta no sólo la ley positiva, sino valorar las opiniones y aportes de los estudiosos e investigadores del Derecho.

Un gran avance -aunque serán los operadores del Derecho los que hagan realidad esta norma- es la incorporación en el Título Preliminar del principio general de la buena fe31. El artículo V del Proyecto establece que "Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe". Este debe entenderse tanto desde la óptica objetiva32 como subjetiva33. Nuestro vigente Código Civil no tiene una sistemática o un criterio uniforme sobre este principio. La buena fe no es únicamente regulada desde uno de sus aspectos; será el juez quien, al momento de valorar una conducta y teniendo en cuenta la doctrina, determine si se trata de una conducta donde la buena fe se presenta en forma objetiva o subjetiva.

La teoría de los actos propios34 también ha sido recogida en el artículo VI, estableciéndose que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior asumida en una relación jurídica.

Otra novedad constituye la positivización delfraude a ley35 en el artículo IX, sancionándose con nulidad el acto que pretendiendo un resultado distinto se ampare en una norma legal creada para otros fines.

6.2. ENMIENDAS DE TECNICA LEGISLATIVA36

Los temas a los cuales nos vamos a referir en este punto se encuentran actualmente en nuestro Código Civil; no obstante, han sido corregidos y su técnica legislativa mejorada. A dichas mejoras las llamaremos, por tal razón, enmiendas.

Sobre la derogación de las normas legales, el artículo II del Proyecto es redactado en forma más amplia, pues establece que "La norma legal se deroga o modifica sólo por otra norma legal de su mismo rango o de rango superior". Igualmente se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional peruano que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma legal deja sin efecto la norma impugnada.

La analogía y la interpretación extensiva no se permiten en los supuestos de las normas legales que establezcan excepciones, restrinjan derechos o establezcan sanciones. Esta es la posición delartículo IV del Proyecto.

La teoría del abuso del derecho37 tiene una mejor redacción en el artículo VII al señalar que: "La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso". Nuevamente, serán los juzgadores los que determinarán en qué casos existe un ejercicio u omisión abusivo de un derecho, debiendo recurrir para ello necesariamente a los fines del derecho, como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, con el objetivo de establecer la configuración del abuso del derecho.

En el artículo VIII se precisa de una mejor forma la nulidad de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres, estableciendo que serán sujetos de nulidad -total o parcial, según corresponda-, con lo que se soluciona la falta de sistemática e incompatibilidad del Código Civil de 1984, que se refiere a categorías como nulidad, anulabilidad, invalidez, ineficacia, inexistencia, insubsistencia, entre otras figuras afines. Con este artículo, que es orientador para todo el Código Civil, se recoge la teoría de la nulidad, que debe encontrarse en todo el Código cuando se mencione cualquiera de las modalidades o categorías de la nulidad; es decir, de nulidad total (o nulidad propiamente dicha), o nulidad parcial (o anulabilidad)38.

Para ser diez los artículos que contiene nuestro Título Preliminar vigente, número que se mantiene en el Proyecto, las innovaciones aprobadas en el Pleno de la Comisión revisten gran relevancia, por lo que no vacilamos en afirmar que con las referidas propuestas de reforma se contaría con un Título Preliminar nuevo, siendo la parte general así mucho más remozada, eficaz y funcional.

7. DERECHO DE LAS PERSONAS

Para la revisión del primer Libro del Código Civil vigente se conformó también una Subcomisión compuesta por el especialista en el Derecho de las Personas y mentor de la creación de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 y su primer Presidente, Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien también fue el responsable de esta Subcomisión. Asimismo, integran este grupo los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Ricardo Marcenaro Frers, éste último hasta que fue sustituido.

Esta parte del Proyecto contiene importantes aportes para el derecho latinoamericano, a las que su responsable prefiere denominar enmiendas39.

Se otorga un tratamiento bastante más didáctico al concebido como sujeto de derecho, permitiendo una mejor interpretación en cuanto a los alcances.

Por otro lado, se expresa que los derechos son inherentes al ser humano, salvo las limitaciones que la ley establezca, precisándose que tales limitaciones están constituidas por la capacidad de ejercicio, puesto que la capacidad de goce no puede estar sujeta a limitación legal alguna40.

Se regulan positivamente otros derechos de la persona como la identidad, la integridad psicosomática y la salud.

Un problema que debíamos afrontar eran los avances de la ciencia y la tecnología. Se incorporó un artículo sobre la integridad de la especie humana, así como la protección del genoma humano41, el que no podrá ser modificado excepto en los supuestos de prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. También se han prohibido las manipulaciones genéticas, como la clonación, la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de los seres humanos. Sin embargo, el tema del genoma humano es remitido a una ley especial que deberá desarrollarse posteriormente.

Temas que son discutidos y tratados por la doctrina anglosajona y muy especialmente por los tribunales estadounidenses son los relativos al alquiler de vientres42, la maternidad subrogada, la fecundación in vitro, entre otros. Los estudiosos se preguntan si se puede contratar con la finalidad de alquilar un vientre. Nuestro Código Civil vigente no lo prohibe expresamente, pero del ordenamiento jurídico en su conjunto podemos afirmar que no está permitido. La propuesta de reforma aprobada, en un nuevo artículo (el 5a), prescribe lo siguiente:

"1. Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para transplantes de órganos o tejidos de embriones o fetos muertos.

2. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse sólo para procreación.

3. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. El parto determina la paternidad."

Finalmente, se dispone que todo lo establecido en este artículo será desarrollado por una ley especial.

El citado numeral respeta la autonomía privada de las personas. Sin embargo, se deja expresa constancia de que los acuerdos de procreación o gestación no serán exigibles. Notamos que, en principio, la posición de la Comisión apunta a que no se puede contratar con la finalidad de alquilar un vientre materno para procrear.

Empero, consideramos que si dos personas deciden acordar libremente el alquiler de un vientre materno y luego de la misma forma son ejecutadas cada una de las prestaciones asumidas por cada una de ellas, el acuerdo es válido únicamente entre ambas. En nuestra opinión, no habría impedimento alguno para que se pactase alquilar un vientre, pero debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de las prestaciones correspondientes de dicho acuerdo, no teniendo el valor de un contrato y no estando amparado por ley, no podrá ser exigible, con lo que la eficacia del acuerdo estaría sujeta únicamente a la voluntad de las partes. Este tema resulta novedoso. No podemos saber qué ocurrirá en el futuro, pero lo que hoy se intenta es prohibir la contratación de alquiler de vientres, para evitar que esta actividad se convierta en una profesión o modo de vida.

En cuanto a la maternidad, se expresa que ésta se encuentra determinada por el parto, con lo que se soluciona el problema de las madres sustitutas o subrogadas.

Se encuentra prohibida la cesión, manipulación o destrucción de embriones o fetos humanos. Por otro lado, se permite la fecundación humana asistida exclusivamente para los casos de procreación, aunque la ley especial se encargará de regular cada uno de los supuestos, así como los lineamientos a seguirse en estos casos.

El Proyecto agrega un párrafo al vigente artículo 6 de nuestro Código Civil, donde se establece que el cuerpo humano, los órganos, tejidos, células y sus productos, así como el genoma humano, no serán objeto de derechos patrimoniales y menos aun de patentes.

Se establece que la disposición o utilización de órganos o tejidos de seres humanos será gratuita, a diferencia del rango de donación considerados actualmente.

En cuanto al sometimiento a tratamientos médico-quirúrgicos, se dispone como regla, en función a la esencia de ser libre del ser humano, que no se podrá obligar a nadie a practicárselas, estableciéndose la excepción para los casos que la ley así lo establezca en forma obligatoria.

Se permiten la necropsia, la incineración y el embalsamiento como métodos de disposición o conservación del cuerpo de un ser humano muerto.

Constituye un tema sumamente discutido el de la protección del ser humano por los daños que le pudieran causar. El Pleno de la Subcomisión al respecto aprobó el artículo 18:

"La amenaza o vulneración de alguno de los derechos inherentes al ser humano faculta a cualquier persona a solicitar la paralización del hecho potencialmente susceptible de causar daño o la cesación de la actividad generadora del mismo, respectivamente. La demanda se tramita como proceso sumarísimo.

El interesado podrá solicitar a la autoridad correspondiente la adopción de medidas inmediatas y apropiadas para evitar o suprimir el daño. También podrá hacerlo ante el juez para la adopción de medidas urgentes, autónomas de un proceso principal."

Y el siguiente artículo, el 18a, en relación a la indemnización de los daños al ser humano, prescribe que deberán valorarse tanto los daños patrimoniales como los extrapatrimoniales.

Con relación al nombre, se establece que no se podrán adoptar más de dos prenombres así como apellidos.

Sobre la capacidad de ejercicio, se dispone que los menores de dieciocho años, para efectos de sus derechos patrimoniales, están sujetos a patria potestad o tutela, excepto los casos en que la ley establezca un tratamiento distinto. De igual forma, se establece como requisito para la curatela que el sujeto haya sido declarado interdicto.

Se reemplaza la denominación de incapacidad relativa por la de capacidad de ejercicio restringida, estableciéndose los supuestos en los que se presenta, que a saber son:

a) Los retardados mentales,

b) Los que sufren de severo transtorno mental,

c) Los dependientes crónicos de alcohol,

d) Los adictos a las drogas,

e) Los que sufren pena que conlleva la inhabilitación,

f) Los que por causa de una discapacidad física, mental o sensorial se encuentran impedidos aún temporalmente, del cuidado de sí mismos o de administrar su patrimonio.

En cuanto al procedimiento de declaración de muerte presunta se modifican los plazos de la siguiente forma:

a) Cuando hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias del desaparecido, o tres si éste tuviere más de ochenta años.

b) Cuando haya transcurrido un año, si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo correrá a partir de la cesación del evento peligroso.

c) Cuando la muerte esté verosímilmente acreditada sin que el cadáver haya sido encontrado o identificado.

En la sección referida a las Personas Jurídicas, las reformas también revisten trascendencia, teniendo en cuenta las innovaciones introducidas por la Comisión Reformadora de la Ley General de Sociedades, presidida por el Doctor Enrique Normand Sparks en el nuevo texto vigente desde el 1º de enero de 1998.

Se establece el carácter formal de la persona jurídica con su inscripción en el registro correspondiente.

Ninguna persona jurídica de derecho público o de derecho privado puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o similar a la de una persona jurídica preexistente, salvo prueba de estar autorizada para ello. Tampoco puede adoptar término o expresión alguna que induzca a error sobre el tipo de la persona jurídica, o adoptar una denominación o razón social que contenga marcas o nombres comerciales notoriamente conocidos, nombres de organizaciones o instituciones públicas o, en general, denominaciones legalmente protegidas, salvo prueba de estar autorizado para ello.

Se permite la fusión y la escisión de personas jurídicas.

Con relación a las congregaciones y órdenes religiosas, se establece que podrán constituirse como asociaciones o bajo cualquier otra forma de organización legalmente permitida.

El derecho a voz y voto que tienen los asociados de una asociación corresponderá únicamente a aquéllos que se encuentren hábiles.

Se suprime la disolución judicial de la asociación a falta de norma estatutaria.

En la Fundación se señala que el o los fundadores podrán ser miembros de la Junta de Administración. Asimismo, no podrán integrarla los beneficiarios de la fundación o los representantes de aquéllos.

Se regulan de manera bastante más detallada -y con ello se solucionan vacíos en la ley- las atribuciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités, como designar a los administradores de las fundaciones constituidas por testamento en el que se hubiese omitido su nombramiento, o sustituirlos al cesar cuando el estatuto no hubiere previsto el procedimiento para el nombramiento de nuevos administradores, o cuando no resulte aplicable lo dispuesto por las normas estatutarias. Se expresa también que el cargo de administrador es indelegable.

En materia de Comunidades Campesinas y Nativas se expresa, excepcionalmente a lo establecido en el artículo I del Título Preliminar, que la costumbre es fuente principal de Derecho en cuanto a las relaciones de familia, las transmisiones sucesorias y el ejercicio del derecho de propiedad, salvo que sus integrantes opten por la aplicación del derecho civil.

Se establece que las Comunidades Campesinas y Nativas tendrán la calidad de personas jurídicas formalmente a partir de su inscripción en el registro correspondiente. Se les otorga autonomía económica, administrativa y organizativa, siempre que no transgredan la ley.

Se les confiere la categoría de sujetos de derecho a las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos.

Si una fundación, por cualquier causa, no llegase a inscribirse en el registro correspondiente, se autoriza al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés, a realizar las acciones y gestiones que sean necesarias con la finalidad de lograr su inscripción.

Finalmente, cuando el comité no inscrito haya cumplido el fin propuesto, o si dicho fin no se hubiere podido alcanzar, se faculta al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités para que de oficio o a pedido de parte pueda solicitar la cesación de las actividades del comité no inscrito y la rendición de cuentas, disponiendo la afectación del haber neto resultante a fines análogos.

Las reseñadas constituyen algunas de las modificaciones más importantes a introducirse en el Libro Primero de Derecho de las Personas.

8. ACTO JURIDICO

La Subcomisión está conformada por los Doctores Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Manuel de la Puente y Lavalle, siendo responsable el primero de los nombrados.

La Subcomisión propuso al Pleno de la Comisión mantener el nomen juris de Acto Jurídico, la misma que fue aceptada. En este sentido, se regula la figura jurídica genérica del Acto Jurídico, y no al negocio jurídico.

El actual artículo 140 se desdobla en dos artículos, el 140 y el 140a, sobre el concepto y los requisitos de validez del acto jurídico respectivamente, introduciéndose a su vez algunas modificaciones en relación a este último. Se señala que para la validez del acto jurídico se requiere:

a) Que el sujeto tenga plena capacidad de ejercicio, salvo los casos de excepción previstos en la ley, y que además esté legitimado para celebrarlo.

b) Que la relación jurídica sea lícita.

c) Que cuando recaiga sobre bienes, servicios o abstenciones, sean físicamente posibles, determinados o determinables, y susceptibles de tráfico jurídico.

d) Que su finalidad sea lícita.

e) Que se cumpla la formalidad que, bajo sanción de nulidad, establece la ley.

En el Título sobre Representación se ha propuesto modificar, dentro de la representación conjunta, la presunción de la solidaridad que tienen los representantes frente al representado en los actos que realicen (actualmente es el artículo 148). Esta propuesta se basa en el supuesto de que el propósito o interés común de los representantes pueda llevar a realizar actos que vayan en contra del representado.

Adicionalmente, se crea otra forma de renunciar a la representación, sin tener que esperar a que se designe a otro representante (como lo señala el artículo 154 del Código Civil vigente). Ahora únicamente bastaría con comunicar al representado por escrito.

En cuanto a la simulación del acto jurídico, se propone una redacción más clara (con sus evidentes ventajas) al señalar que en ella no existe un propósito real de los sujetos, por lo que su celebración no traería como consecuencia ningún efecto. Su fundamento radica en que los actos jurídicos simulados son falsos y por consiguiente no surten efectos jurídicos entre las partes, debido a que lo que caracteriza a la simulación no es la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada ni entre declaración y contradeclaración, sino entre el propósito declarado y el real entre las partes.

En relación al error, se propone un tercer requisito: el factor de determinabilidad para delinear el concepto de error como vicio de voluntad. Se precisa también las clases de error que se pueden presentar, pudiendo encontrarse el error en la formación de la voluntad, y el error en la declaración.

En esta parte del Código falta la revisión de algunos temas relativos a la interpretación y los vicios de la voluntad.

9. CONTRATOS - PARTE GENERAL43

En cuanto al Libro de las Fuentes de las Obligaciones, a la fecha sólo se ha aprobado la sección relativa a los Contratos en General. La Subcomisión estuvo a cargo del Presidente Honorario de la Comisión de Reforma del Código Civil, Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, e integrada además por el Presidente de la Comisión de Reforma, Doctor Jorge Muñiz Ziches y los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Max Arias-Schreiber Pezet.

El concepto del contrato recogido en el artículo 1351 del Código de 1984 es concordado, en la propuesta, con el concepto de acto jurídico regulado en el artículo 140, señalándose que "El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial". Resulta claro que la nueva redacción no resta en nada la noción de acuerdo de voluntades como parte fundamental del concepto de contrato.

Según el Doctor Manuel de la Puente44, en la formación del contrato doctrinariamente deben distinguirse dos momentos distintos -aunque generalmente coincidentes-, la concertación o conclusión, y el perfeccionamiento. Así, cuando el vigente artículo 1352 del Código Civil se refiere a que los contratos quedan perfeccionados con el consentimiento, se está aludiendo erróneamente a la "consensualidad" como un requisito para que los contratos queden perfeccionados. En este sentido, se ha aprobado reformar el referido artículo 1352 en el siguiente sentido: "Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en que el consentimiento deba expresarse mediante la formalidad prescrita por la ley".

Una razón para reformar el Código Civil estriba en adecuar sus normas a las de la Constitución Política de 1993. Dentro de este orden de ideas, se propone modificar el artículo 1355 (que permitía el intervencionismo del Estado en las relaciones contractuales), expresándose que "las estipulaciones contractuales no podrán ser modificadas por leyes o normas legales dictadas con posterioridad a la concertación del contrato", y así concordar este artículo con el numeral 62 de nuestra Carta Política, que recoge el principio de la santidad de los contratos.

El Pleno de la Comisión ha aprobado el uso del término "concertación" para referirse a la celebración del contrato cuando éste nace por el acuerdo de ambas partes contratantes.

También se ha aprobado que la aceptación de una oferta que se formule sin observar la manera requerida por el oferente equivaldrá a una contraoferta, a diferencia de la carencia de efectos que le confiere nuestro vigente cuerpo legal.

En cuanto a la caducidad de la oferta, ésta se produce cuando:

a) Se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue aceptada lo más pronto que la naturaleza de la operación o las circunstancias del caso lo permitan; y,

b) Se hace sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para comprender el contenido de la oferta, según la naturaleza de la operación y las circunstancias del caso, y para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

Se elimina como supuesto de caducidad de la oferta la retracción del oferente antes o simultáneamente a ella, en razón de no constituir una oferta, sino una policitación.

Sobre el contrato por adhesión, se perfecciona su redacción al establecer que el "contrato se concerta por adhesión", en lugar de "el contrato es por adhesión".

En materia de aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación, la Subcomisión ha establecido que sea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial "INDECOPI" el órgano administrativo competente para señalar la provisión de bienes y servicios que deberán estar sujetos a la contratación en base a cláusulas generales de contratación, así como la respectiva aprobación de las mismas.

En cuanto a las cláusulas vejatorias o abusivas contempladas en el artículo 1398, se incluye in fine que no son válidas todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias.

En cuanto a la oscuridad o ambigüedad de las cláusulas generales de contratación y las estipulaciones de las ofertas de los contratos concertados por adhesión, éstas se entenderán con arreglo al artículo 170 del Código Civil, el mismo que establece que las expresiones que tengan varios sentidos deberán interpretarse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto, y sólo excepcionalmente y en última instancia favorecerán al predisponente.

En lo referente a la Formalidad del Contrato (término adoptado en sustitución de Forma del Contrato), el artículo 1412 del Proyecto señala que "Si la formalidad de un contrato no es esencial para su validez, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir la formalidad requerida".

Se amplían los plazos en los Contratos Preparatorios, estableciéndose que en el compromiso de contratar y el contrato de opción los plazos pueden ser determinados o determinables, pero si no se hubiesen establecido, éstos no podrán ser mayores a un año.

Por otro lado, se agrega el artículo 1429a, por medio del que se constituye una excepción a la resolución de la relación jurídica obligacional por causal de incumplimiento, cuando éste reviste poca gravedad o tiene escasa importancia, debiendo tenerse en cuenta el interés de la otra parte.

A su vez, se incorpora en un nuevo artículo, el 1430a, la posibilidad de la resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato, cuando una de las partes contratantes no cumple con ejecutar la prestación dentro de un plazo predeterminado que debe considerarse esencial en interés de la otra.

La cesión de posición contractual es extendida a todos los contratos.

Sobre la institución de la excesiva onerosidad45, se faculta al juez no sólo para que decida sobre la resolución de la relación jurídica, sino que también se le autoriza para "modificar las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación".

Estas no constituyen las únicas modificaciones en materia de la Teoría General del Contrato, pues faltan las precisiones de técnica legislativa que se han propuesto y aprobado en el Pleno de la Comisión. Empero, el análisis minucioso de cada artículo excedería el propósito del presente trabajo.

10. DERECHOS REALES46

En la actualidad se vienen discutiendo las reformas a introducirse en el Libro de los Derechos Reales. La Subcomisión está presidida por el Doctor Jorge Avendaño Valdez, e integrada por los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Max Arias-Schreiber Pezet.

Las modificaciones aprobadas son las siguientes:

Se modifica el actual artículo 882, facultando a que contractualmente se pacte la prohibición de disponer o gravar, hasta por un plazo máximo de diez años, siempre que no exista norma legal que lo impida.

El numeral 883 del Proyecto señala que "los bienes son el objeto de los derechos reales". Asimismo, se agrega el artículo 883a, el mismo que dispone que las disposiciones del Libro de reales se aplican supletoriamente a las modalidades de derechos reales establecidas en otras leyes.

Constituye una modificación revolucionaria el artículo 884, que regula lo siguiente:

"La constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrados se produce con la inscripción en el registro respectivo...

Tratándose de bienes no registrados, la constitución de derechos reales se produce con la tradición."

Con esta norma se le confiere al registro un carácter y valor trascendente en la constitución de los derechos reales, evitando así las contradicciones y dificultades que arrastraba la normatividad anterior.

En efecto, con esta modificación se cambia el rumbo de la historia en materia de adquisición de la propiedad. Según esta propuesta aprobada por el Pleno de la Comisión se implanta un nuevo modo de constituir el derecho real de propiedad mediante la inscripción en el registro público, pero siempre y cuando el bien esté registrado.

Se ha agregado un nuevo artículo, el 884a, que regula la transmisión de un derecho real de un bien mueble no registrado, señalando que el adquirente de buena fe adquiere el derecho real de posesión aunque el titular-transferente carezca de facultad para transmitirla. Se exceptúan los bienes perdidos y aquellos cuya posesión hubiese sido adquirida con infracción de la ley penal. En lo relativo a los bienes muebles no registrados adquiridos en establecimientos abiertos al público, se indica que no son reinvindicables si están amparados con comprobantes de pago o de entrega, quedando a salvo el derecho de acción judicial de los que se consideren perjudicados. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los contratos de arrendamiento de bienes muebles no registrados.

El Título sobre las Clases de Bienes tiene un tratamiento distinto. El artículo 885 divide a los bienes en dos grandes grupos: corporales e incorporales. A su vez, los corporales pueden ser muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles y consumibles o no consumibles. Por su parte, los bienes muebles son aquellos susceptibles de ser movilizados de un lugar a otro, y los inmuebles son los predios con sus partes integrantes y accesorios.

Se agrega un nuevo artículo, el 886a, que clasifica también a los bienes en registrados y no registrados. Los registrados son aquellos incorporados a algún registro de carácter jurídico. Y los no registrados pueden ser registrables y no registrables, siendo registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algún registro jurídico. Como señala el Doctor Jorge Avendaño, se trata de "bienes identificables"47.

El actual artículo 913 establecía, sin admitir prueba en contrario (presunción iuris et de iuri), que la posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios; y en caso de bienes inmuebles también se presume la de los muebles que hallen en él. Con la modificación se introduce la prueba en contrario (presunción iuris tantum).

Se presume la buena fe en la posesión de un bien. Sin embargo, esta presunción no puede oponerse a la persona que tiene su derecho inscrito sobre el bien.

El artículo 919 del Proyecto se refiere a la caducidad de la acción de reembolso y no a prescripción, como actualmente se encuentra legislado.

Se denomina en forma más apropiada "Término de la Posesión" y no "Extinción de la Posesión", ya que el derecho de posesión no se extingue, sólo termina. Y en cuanto al artículo 922, la posesión termina por destrucción total o pérdida del bien y, en general, cuando cesa el ejercicio de hecho del alguno de los atributos del derecho de propiedad.

En cuanto al concepto del derecho de propiedad, recogido en el numeral 923, se cambia la denominación "interés social" por "bien común", por ser éste mucho más preciso y técnico, además de constituir uno de los fines del Derecho.

El artículo 925 expresa que la ley que establezca restricciones al ejercicio de la propiedad no podrá modificarse o suprimirse por acto jurídico.

En el artículo 929 del rubro "Adquisición de la propiedad", se sustituye el término "cosas" por "bienes corporales". Y en el mismo capítulo se eliminan los artículos 930 al 936.

Se plantea la derogación de los artículos 947, 948 y 949, referidos a la transmisión consensual de la propiedad, debido a que el Proyecto prescribe que la misma será ahora vía registro.

En materia de Prescripción Adquisitiva hay cambios de sumo interés, por cuanto se dispone que el derecho de propiedad (según el artículo 950) se adquiere:

"a) A los diez años cuando se trata de bienes registrados; y

b) A los tres años cuando se trata de bienes no registrados, si median justo título y buena fe. De lo contrario, se requieren cinco años de posesión."

En el artículo 952 se introduce el carácter retroactivo de la posesión a la fecha en que se cumplió el plazo de prescripción.

En el artículo 953 se precisan las causas de interrupción del plazo de prescripción de la siguiente manera:

a) Si el propietario pierde la posesión o es privado de ella, salvo que la recupere antes de un año o por resolución judicial o arbitral que se la restituya;

b) Si el poseedor reconoce no ser propietario;

c) Si el propietario requiere judicial o extrajudicialmente al poseedor.

En este caso no hay interrupción si la pretensión contra el poseedor es declarada infundada.

d) Si la posesión deja de ser continua, exclusiva, pacífica y pública.

Se incorpora un nuevo artículo, el 953a, estableciéndose que para la prescripción adquisitiva se aplicará lo dispuesto en los artículos 1989 y 2002 del Código Civil en tanto no sean incompatibles.

La propiedad horizontal tendrá una regulación general y no reglamentarista, recogiendo únicamente principios o reglas generales. Será la autonomía privada de las partes la que determinará los alcances y contenidos de esta figura jurídica.

El Proyecto de reforma regula en cuatro artículos esta institución jurídica, con lo que se derogarían la vigente Ley de Propiedad Horizontal y su Reglamento. En este sentido, el artículo 958 comprende a los pisos, departamentos y secciones de los edificios, las unidades que conforman grupos vecinales, agrupaciones, quintas y demás modalidades de los edificios de altura que pertenezcan a propietarios distintos. Expresa que cada edificio o agrupación de inmuebles deberá contar necesariamente con un Reglamento Interno aprobado por los propietarios, dejándose a la voluntad de las partes la determinación del contenido del mismo. Se establece que cada titular-propietario tendrá todas las atribuciones que el derecho de propiedad confiere, siendo además copropietario forzoso de los bienes de uso y servicio comunes, en la proporción que establezca el propietario al constituirse la propiedad horizontal.

El mismo artículo señala que, para la modificación de la proporción del titular de un derecho de propiedad bajo el régimen de propiedad horizontal, se requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios.

Acerca de los porcentajes de participación, se establece que será el Reglamento Interno el que determinará los mismos, pero atendiendo a un criterio objetivo que puede consistir en:

a) El área ocupada o techada del piso, departamento o sección;

b) El valor del área;

c) Sus características o destino;

d) El uso de los bienes y servicios de dominio común; u

e) Otros criterios equitativos.

Los referidos porcentajes facultan a sus titulares a votar en las Juntas de Propietarios, y obligan a contribuir a los gastos de conservación, mantenimiento y administración de los bienes y servicios de dominio común.

El proyecto señala cuáles son los bienes y servicios de dominio común, indicándose que éstos constituyen "los imprescindibles para el adecuado uso, disfrute y conservación común, según su naturaleza, tales como pasajes, pasadizos, escaleras, ascensores, sistemas e instalaciones de agua, desagüe y electricidad", dejándose al acuerdo de los propietarios el establecimiento en el Reglamento Interno de otros bienes y servicios que tengan el carácter de comunes.

Asimismo, se precisa el carácter de "no disponibilidad" de los bienes y servicios de dominio común.

También se adiciona el artículo 958b, el cual prescribe que para la construcción de nuevas unidades inmobiliarias, la ejecución de cualquier obra en bienes propios o de dominio común que alteren o modifiquen el diseño, la estructura o la estética de la propiedad se requiere el consentimiento de todos los propietarios, pudiendo el Reglamento Interno establecer una fórmula distinta.

En el artículo 958g del Proyecto se protege a los copropietarios que han adquirido unidades inmobiliarias y cuya independización registral y adjudicación todavía no se han realizado a su favor, estableciendo que tendrán un derecho sobre lo construido y en su caso sobre el suelo, el mismo que será en forma proporcional a su inversión.

Las reformas a este libro aún no han terminado de aprobarse en el Pleno de la Comisión, por lo que me he limitado a señalar las que ya han sido aprobadas.

11. UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL

Un tema muy discutido, desde antaño, es el relativo a la unificación de las obligaciones y contratos civiles y mercantiles48. Ciertamente, una de las razones para reformar el Código Civil de 1984 proviene de esta tendencia unificadora.

Dentro de este ambiente unificador, reviste particular importancia el magnífico trabajo realizado por la Comisión de Reforma del Código Civil Argentino, que el 18 de diciembre de 1998 ha elevado al Poder Ejecutivo de la Nación el Proyecto de Código Unico Civil y Comercial de Argentina, elaborado por la Comisión firmante integrada por los Doctores Atilio Aníbal Alterini, Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, Julio César Rivera, Horacio Rotiman y María Josefa Méndez Costa. Cabe mencionar que éste no es el primer Proyecto por el que nuestro hermano país de Argentina intenta unificar los Códigos Civil y Comercial; existen otros tres proyectos anteriores: el de 1987 y los de 1993. Ahora bien, en opinión de la mayor parte de la comunidad jurídica argentina, este Proyecto reviste cualidades de importancia y solidez que lo colocan en una posición de considerable superioridad en relación a los demás, y se espera que se convierta en ley. Igualmente, el Doctor Jorge Muñiz Ziches, en su calidad de Presidente de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, ha manifestado la importancia de este Proyecto en diversos Congresos y fórums con motivo de la difusión de la reforma del Código Civil Peruano.

El Proyecto argentino, que consta de 2532 artículos, es notoriamente novedoso en comparación al vigente, pues no sólo unifica las los Códigos Civil y Comercial, sino que incorpora nuevas figuras jurídicas que han venido surgiendo en la vida diaria como son los contratos modernos, la contratación masiva, entre otros temas de igual importancia. Asimismo, es de notar que también se encuentra en este Proyecto todo lo relativo a los títulos valores.

En nuestro país, la corriente unificadora también constituye, en los tiempos actuales, una necesidad. En efecto, mediante la Ley Nro. 26595, se creó una Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio. Esta Comisión fue facultada para presentar un Proyecto de Código de Comercio o un texto legal que lo sustituya.

La Comisión de Reforma del Código de Comercio decidió optar por una técnica legislativa distinta tomando como sustento de ello la realidad comercial. Recordemos que nuestro vigente Código de Comercio data de 1902, y a lo largo de sus 97 años de vigencia ha sufrido modificaciones sustanciales y la desmembración de su contenido en leyes especiales. Resulta, pues, evidente que hoy en día el vetusto Código de Comercio ya no tiene sentido, por lo que no dudamos en afirmar que el Código de Comercio ha muerto antes de ser derogado.

La mencionada Comisión de Reforma del Código de Comercio, que se encuentra también presidida por el Doctor Jorge Muñiz Ziches, está integrada por Congresistas y representantes -académica y profesionalmente- de las instituciones estrechamente relacionadas con el Derecho Mercantil, como la Asamblea Nacional de Rectores, la Cámara de Comercio de Lima, la Confederación Nacional de Cámaras de Comercio (CONFECAMARAS), el Ministerio de Justicia, la Asociación de Pequeños y Medianos Empresarios (APEMIPE) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI). Asimismo, se han constituido dos Subcomisiones encargadas de elaborar los Anteproyectos de Ley del Contrato de Seguros y Ley de la Navegación y el Comercio Marítimo.

La decisión de la Comisión de Reforma del Código de Comercio no consiste en la elaboración de un Proyecto de nuevo Código de Comercio, sino en la redacción de una Ley Marco del Empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al empresario, los cuales constituyen hoy los ejes de nuestra economía.

Esta Ley Marco del Empresariado intenta ser la base legal de toda la actividad empresarial, comprendiéndose en ella a la Ley General de Sociedades, La Ley General de Cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de organización individual o colectiva.

Los trabajos de esta Comisión ya han culminado. En el mes de abril se entregaron a la Comisión Permanente del Congreso de la República los Anteproyectos de la Ley Marco del Empresariado, la Ley del Contrato de Seguro y la Ley de la Navegación y el Comercio Marítimo para su publicación, su correspondiente revisión y posterior aprobación.

Con estas propuestas legislativas se derogaría el Código de Comercio, y todo lo relativo a las obligaciones y contratos mercantiles contemplados en el Código de Comercio sería recogido en las reformas al Código Civil de 1984.

No hemos optado por un Código Unico Civil y Comercial, pues consideramos que en nuestro caso no es necesaria la dación de un nuevo Código de Comercio, ni la fusión de los Códigos Civil y Comercial, sino la incorporación de las obligaciones, actos jurídicos y contratos que regula el Código de Comercio de 1902 al Código Civil vigente. En cuanto a las áreas especiales como el derecho de seguros y el derecho marítimo, deberá optarse por leyes especiales.

12. EL PROYECTO DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO

Este Proyecto ha sido elaborado por la Comisión Honoraria, integrada por los más destacados juristas argentinos, de amplio reconocimiento internacional. En lo que al Perú se refiere, los nombres son ampliamente conocidos y citados.

A tal extremo ha llegado el reconocimiento de la calidad del Proyecto Argentino, que la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano lo empezó a divulgar y distribuir entre sus miembros en cuanto tuvo un ejemplar a su alcance.

Con el respeto que merecen los estudiosos del derecho argentino, no me explico cómo logran seguir solucionando los problemas jurídicos con un Código del siglo pasado. Si dejamos en manos de los jueces la labor exclusiva de creación del Derecho, ellos recurrirán a la creación ante la insuficiencia de norma jurídica y, en ese caso, se debería cambiar de familia jurídica y pasar a formar parte del derecho de los precedentes o common law.

No niego la importancia de este sistema; sin embargo, somos parte de una historia distinta.

Voy a comentarles una anécdota de mi país. Cuando durante la presente década empezó a cambiarse toda la legislación, los abogados en ejercicio, estudiosos, profesores y autores de textos exegéticos y legalistas, alzaron sus voces: "Tenemos que estudiar otra vez Derecho", y los últimos añadieron "Nos malograron el negocio, ya no vamos a vender nuestros libros. Nos están causando un daño". Sólo una posición egoísta, individualista y sin visión ni perspectiva puede expresarse de esta forma.

En lo referente a estudiar nuevamente, creo, y esto está dirigido principalmente a los estudiantes de Derecho, que no se trata de una premisa válida. Cuando se estudia Derecho con una base sólida, se estudian las instituciones y no el articulado del Código; ergo, indudablemente se podrá modificar el Código las veces que se requiera, pero las instituciones seguirán siendo en esencia las mismas. Evidentemente, será necesario leer y revisar el nuevo texto legal, pero no al extremo de decir que se debe volver a estudiar derecho. Por último, el conocimiento del Derecho no termina jamás, por lo que cambie o no la norma positiva, su estudio y análisis deben formar parte de la vida del abogado.

Existe el caso de los denominados "autores chichas". En nuestro país llamamos de esta forma a quienes comentan un Código en seis o siete líneas o, peor aún, le colocan sus nombres -como si fuesen los autores- y empiezan a venderlo masivamente. A ellos, qué duda cabe, un nuevo Código les estropea el negocio, pues tendrán que volver a comentar ínfimamente el nuevo texto legal. Sin embargo, y en agudo contraste, ¿acaso no consultamos textos de Pothier, Domat, Josserand, Borda, Llambías, De Gasperi, Freitas, entre otros? La vigencia de estos textos no termina con la dación de leyes nuevas, y seguirán siendo libros clásicos aunque se promulguen diez Constituciones y treinta Códigos Civiles.

En el Perú es un pecado no consultar al Maestro León Barandiarán, independientemente del hecho fáctico que sus textos, exegéticos-dogmáticos, se refieran al derogado Código Civil de 1936.

En síntesis, la doctrina será siempre consultada, al margen de que sus comentarios se refieran a textos legales vigentes o no. La nota de distinción es la calidad de dichos textos, que deben ser fruto de una seria y profunda labor de investigación y análisis.

13. A MODO DE CONCLUSION

El Derecho es un orden social destinado a regular y brindar seguridad a las relaciones jurídicas de las personas dentro de la sociedad. Para el logro de tales fines, su codificación debe ser clara, precisa, coherente y sistemática. El profesor Manuel de la Puente, comentando el carácter de los códigos, expresa que "... debe abandonarse la idea de que el Código civil sólo debe estar al alcance de los peritos en Derecho; por el contrario, debe tenderse a hacer del Código un instrumento claro y sencillo, que permita a cualquier persona consultarlo y entenderlo"49.

La vigencia y eficacia del Código no deben fundarse en el "papel", en el constituir una norma jurídica positiva, sino que el cuerpo legal debe estar respaldado por la vigencia real y el ejercicio eficaz de los derechos y deberes de las personas, ya que de poco o nada sirve tener un Código Civil cuando sus artículos son oscuros, ambiguos, incompatibles, inaplicables. Si queremos contar con un Código Civil vivo, dinámico, sistemático, funcional y eficaz, es necesario que constantemente se actualice y revise sus instituciones.

En definitiva, creemos que la Reforma de un Código debe ser permanente, constante y no momentánea, de allí que el estudio y revisión de los Códigos debe formar parte del espíritu y esencia de la comunidad jurídica. Si el concepto de Derecho parte de la premisa de su dinámica con la sociedad, los Códigos, como expresión de aquél, no pueden carecer de tal observación y critica continuos.

En palabras del profesor Mosset Iturraspe, las mismas que hacemos nuestras, los "... Códigos de los tiempos presentes pueden salvarse de la desintegración sólo a partir de las actualizaciones: constantes, ágiles, oportunas, adecuadas"50.

1 * El presente trabajo se elaboró sobre la base de la Conferencia que el autor pronunció en el Salón Rojo de la Universidad de Buenos Aires el 30 de julio de 1999 con motivo del Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y Argentina. El evento fue organizada por el Departamento de Derecho Privado.

2 * El autor es Asesor de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil Peruano; Asesor de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Proyecto de Código de Comercio; Presidente del Instituto de Investigación Jurídico-Notarial "INDEJ"; y Fundador/Director de la Revista de Derecho SCRIBAS.

3 ** Los artículos referidos en el presente trabajo se refieren al vigente Código Civil Peruano de 1984.

4 Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano. Sétima edición. Lima, Editora Jurídica GRIJLEY, 1998, p. 8.

5 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario.Tentaciones Académicas. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, Tomo I, pp. 53-54.

6 La Comisión Revisora fue una Comisión nombrada por Ley Nº 23403 de 13 de mayo de 1982. Esta Comisión estuvo integrada más por políticos que por juristas, y estuvo facultada no sólo para revisar el Proyecto presentado por la Comisión Reformadora, sino para introducir las reformas que estimase convenientes, previa audiencia de la Comisión Reformadora.

7 La Comisión Reformadora es la Comisión que nombró el Doctor Carlos Fernández Sessarego, en su condición de Ministro de Justicia y Culto, mediante Decreto Supremo Nº 95 de 1º de marzo de 1965. Esta Comisión estuvo facultada para estudiar y revisar el Código Civil de 1936, con la finalidad de "proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de leyes". Esta Comisión sí estuvo compuesta completamente por juristas y profesores universitarios.

8 Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.Breves comentarios sobre las enmiendas propuestas al Libro Primero del Código Civil sobre el derecho del concebido y de las personas naturales. En "Reforma del Código Civil Peruano", Lima, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial INDEJ, 1998, p. 70.

9 De igual parecer, entre otros destacados profesores y abogados, es el Doctor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE (Cfr. La Codificación. En "Thémis. Revista de Derecho", Lima, Asociación Civil Thémis, 1994, Segunda Epoca, Nro. 30, p. 36).

10 Cfr. IRTI, Natalino. L'etá della decodificazione. Milano, Giuffré editore, 1979; RAMOS NUÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Postmodernidad. La muerte de un paradigma. Lima, ARA Editores, 1996.

11 A este fenómeno algunos autores lo han denominado como "La muerte de Gutemberg".

12 Sobre la vigencia de los Códigos y la era de un nuevo Digesto, un nuevo Código Universal, sugerimos el trabajo del profesor Carlos RAMOS NUÑEZ,Codificación .... Ob. Cit., pp. 81-85.

13 Esta fue la primera actividad sobre la Reforma del Código Civil auspiciada por la Comisión de Reforma de Códigos y la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, llevándose a cabo en la ciudad de Arequipa del 10 al 12 de junio de 1998.

14 Cfr. MUÑIZ ZICHES, Jorge. Reformas al Código Civil de 1984. En "Reforma del Código Civil Peruano", Instituto de Investigación Jurídico-Notarial INDEJ, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1998, p. 32.

15 Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.Breves comentarios sobre las enmiendas propuestas al Libro Primero del Código Civil ... Ob. Cit., p. 74.

16 Cfr. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El Código del fin de la historia. En "Estudios de Análisis Económico del Derecho". Lima, ARA Editores, 1996, pp. 321-325.

17 Este es un término acuñado por el autor.

18 Cfr. MUÑIZ ZICHES, Jorge. Reformas al Código Civil de 1984... Ob. Cit., p. 32.

19 En esta perspectiva se han presentado proyectos de ley al Congreso de la República con la finalidad de introducir reformas urgentes al Código Civil de 1984.

20 Véase GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus, Ohio State University Press, 1974.

21 Véase DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. México, Editorial Porrúa, 1986.

22 Véase RISOLIA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958.

23 Sobre el fenómeno jurídico de la Contratación Masiva, el autor viene elaborando su Tesis de Magíster que presentará a la Escuela de Graduados de la Universidad Católica. Como he sostenido en varios trabajos, "... la contratación masiva no es un contrato, sino un fenómeno jurídico que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios, consolidándose como un nuevo "Sistema de Contratación". La contratación masiva no son contratos con la masa. Son contratos de una misma naturaleza, en serie o en masa, celebrados entre predisponentes y adherentes. En tal sentido, en el sistema de contratación masiva, se utiliza cuantitativamente un contrato -típico o atípico- para lograr el intercambio en gran escala de los bienes y servicios" (Cfr. La Contratación Masiva y la Crisis del Contrato. A propósito del Proyecto del Código Civil Argentino de 1998. En: "Revista Jurídica La Ley", Buenos Aires, Editorial La Ley, Año LXIII, Nº 121, 122 y 123, p. 3).

24 Consúltese MUÑIZ ZICHES, Jorge, "Reformas al Código Civil de 1984", Ob. Cit., pp. 29-50.

25 Sobre este tema, en nuestro medio se han realizado sendos estudios, ver RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar. Sétima edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996; FERRERO COSTA, Augusto y otros. Tratado de Derecho Civil 1, Título Preliminar, Lima, Universidad de Lima, 1990, entre otros trabajos.

26 Una ponencia sobre las Reformas al Título Preliminar, presentó el Doctor Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA en el "I Congreso Nacional de Derecho Civil", la misma que se encuentra publicada en la obra colectiva Reforma del Código Civil Peruano, Ob. Cit., pp. 51-64.

27 Veáse RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, pp. 143-184; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Bogotá-Colombia, Editorial Temis, 1990, 111-148.

28 Sobre la costumbre ver CARDENAS KRENZ, A. Ronald, Derecho y Realidad Social: La Costumbre como fuente del Derecho Civil, Lima, Ediciones Jurídicas UNIFE, 1998; RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto, La costumbre, aproximaciones a una teoría general, en "SCRIBAS. Revista de Derecho", Arequipa, Año II, Nº 3, pp. 57-63.

29 Sobre la codificación de los principios generales del derecho, consultar SCHIPANI, Sandro, Codificación del los Principios Generales del Derecho Latinoamericano, en "Diez Años. Código Civil Peruano: balance y perspectivas", Lima, Universidad de Lima, WG Editor, 1995, tomo I, pp. 13-31; DE LOS MOZOS, José Luis, Codificaciones Latinoamericanas, tradición jurídica y principios generales del derecho, en "Roma e América. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina", Roma, Mucchi Editore, 1996, pp. 29-40.

30 Ver RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico ... Ob. Cit., pp. 185-210.

31 Sobre los estudios de la Buena Fe existen en nuestro medio los trabajos de los profesores RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción, Caducidad y otros conceptos en el Código Civil, Lima, Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente, 1987, pp. 233-300, y JIMENEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Análisis sistemático del concepto de Buena Fe en el Código Civil de 1984, artículo a publicarse en la Revista Advocatus, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima, 1999. En Derecho Comparado, son importantes los estudios de DE LOS MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1965; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1982.

32 En sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine "buena fe-lealtad".

33 En sentido subjetivo la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama "buena fe-creencia".

34 Sobre la teoría de los actos propios, consúltese el discurso de incorporación como Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho del Doctor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, intitulado La Doctrina de los actos propios, publicado en el "Anuario de la Academia Peruana de Derecho - 1996", Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1996, pp. 159-169; ORTIZ CABALLERO, René, La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano, en "Derecho", Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, Nro. 45, pp. 265-285; también: DIEZ-PICAZO, Luis, La doctrina de los actos propios, Barcelona, Bosch, 1963, BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987.

35 Veáse LUCES GIL, Francisco. El fraude de la ley. En "Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor Battle", Madrid, 1978; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de España, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1955, Tomo I, pp. 607 y ss.

36 Sobre la técnica legislativa de los normas legales, acaba de publicarse un excelente trabajo del profesor Luis F. P. Leiva Fernández, intitulado Fundamentos de Técnica Legislativa, Buenos Aires, Editorial la Ley, 1999.

37 Un amplio estudio sobre este tema puede encontrarse en la obra Abuso del Derecho, del profesor Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, Buenos Aires, Astrea, 1992; VEGA MERE, Yuri, Apuntes sobre el denominado abuso del derecho, En "Derecho Privado", Lima, GRIJLEY, 1996, pp. 61-76.

38 Sobre el particular resultan ilustrativos los trabajos de RUBIO CORREA, Marcial, Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del Acto Jurídico, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992; y SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, La nulidad en el Código Civil peruano, Monografía presentada a la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, próxima a publicarse.

39 Sobre este tema recomendamos el trabajo del Doctor Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, Breves comentarios sobre las enmiendas propuestas al Libro Primero del Código Civil... , Ob. Cit., pp. 65-108.

40 Para una profundización puede consultarse el ensayo del profesor Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, intitulado El histórico problema de la capacidad de goce, en "Diez años. Código Civil peruano: balance y perspectivas", Lima, Universidad de Lima, W. G. Editor, 1995, pp. 75-136.

41 El genoma humano consiste en la totalidad de los genes de los que está compuesto un ser humano. Para una mayor profundización Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho y manipulación genética, Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1996.

42 En nuestro medio puede consultarse el trabajo de Alfredo BULLARD GONZALEZ, Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientres, las madres sustitutas y el Derecho contractual, en "Análisis Económico del Derecho", Lima, ARA Editores, 1996, pp. 331-363.

43 Para una mayor profundización sobre las reformas a esta sección del Código Civil, recomendamos el trabajo del Doctor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE publicado por el Instituto de Investigación Jurídico-Notarial INDEJ bajo el título de Contratos en General. Motivación de Propuestas, en "Reforma del Código Civil Peruano", Lima, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998, pp. 221-253.

44 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contratos en General. Motivación de Propuestas. Ob. Cit., pp. 222-223.

45 Sobre este tema puede consultarse el libro de: BENAVIDES TORRES, Eduardo. La Excesiva Onerosidad de la Prestación, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1990.

46 Consúltese el ensayo del Doctor Jorge AVENDAÑO VALDEZ intitulado Las Modificaciones del Libro de Reales, en "Reforma del Código Civil Peruano", Ob. Cit., pp. 199-203.

47 Cfr. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Las Modificaciones del Libro de Reales. Ob. Cit., p. 200.

48 Sobre los antecedentes de este proceso unificador recomendamos la Nota de Elevación del 18 de diciembre de 1998 que la Comisión Redactora del Código Civil Argentino entregó al Poder Ejecutivo Nacional Argentino, adjuntando el Proyecto del nuevo Código Civil unificado con el Código Comercial, publicado posteriormente en la Revista La Ley, e intitulado "Proyecto de Código Civil y Comercial. Nota de Elevación de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo (18 de diciembre de 1998)", Buenos Aires, Editorial La Ley, Año LXIII, Nº 245, pp. 1-3. También pueden consultarse los trabajos del profesor Atilio Aníbal ALTERINI: Contratos. Civiles-comerciales-de consumo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 109 y ss.; Tendencias en la Contratación Moderna, Buenos Aires, Editorial La Ley, Año LXIII, Nº 80, pp. 1-3.

49 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1983, Tomo I, p. 26.

50 Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. La Codificación en Latinoamérica, en "Reforma del Código Civil Peruano", Ob. Cit., p. 24. 




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