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  Acórdão TJMG
  Fonte: 1.0024.08.232965-7/001(1)
  Julgamento: 27/01/2011 | Aprovação: Não disponível | Publicação: 15/02/2011
  Estado: Minas Gerais | Cidade: Belo Horizonte
  Relator: Márcia de Paoli Balbino
  Legislação: Art. 593, II, do Código de Processo Civil.

  Ementa:

  PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO - DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - PENHORA DE IMÓVEL - NÃO LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS DOS EXECUTADOS - VENDA POSTERIOR À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA NA DATA DO NEGÓCIO - BOA-FÉ PRESUMIDA - AUSÊNCIA DE PROVA DO CONLUIO - FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA - EMBARGOS PROCEDENTES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A juntada aos autos do contrato social da pessoa jurídica que faz parte do processo somente é necessária quando há dúvida fundada acerca da regularidade de sua representação processual. - Há fraude à execução quando, ao tempo da alienação, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, conforme art. 593, II, do CPC, de que o adquirente tinha ciência ou cuja penhora estivesse registrada. - Não pode ser declarada ineficaz em relação ao exequente, a aquisição de imóvel com boa-fé, no curso do processo de execução. - Recurso conhecido e provido.

  Íntegra:

  Número do processo: 1.0024.08.232965-7/001(1)

  Numeração Única: 2329657-87.2008.8.13.0024

  Relator: MÁRCIA DE PAOLI BALBINO

  Relator do Acórdão: MÁRCIA DE PAOLI BALBINO

  Data do Julgamento: 27/01/2011

  Data da Publicação: 15/02/2011

  Inteiro Teor:

  EMENTA:

  PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO - DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - PENHORA DE IMÓVEL - NÃO LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS DOS EXECUTADOS - VENDA POSTERIOR À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA NA DATA DO NEGÓCIO - BOA-FÉ PRESUMIDA - AUSÊNCIA DE PROVA DO CONLUIO - FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA - EMBARGOS PROCEDENTES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A juntada aos autos do contrato social da pessoa jurídica que faz parte do processo somente é necessária quando há dúvida fundada acerca da regularidade de sua representação processual. - Há fraude à execução quando, ao tempo da alienação, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, conforme art. 593, II, do CPC, de que o adquirente tinha ciência ou cuja penhora estivesse registrada. - Não pode ser declarada ineficaz em relação ao exequente, a aquisição de imóvel com boa-fé, no curso do processo de execução. - Recurso conhecido e provido.

  APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.232965-7/001- COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA LUZIENSE LTDA - APELADO(A)(S): PORTILHO CONSTRUCOES INCORPORACOES LTDA - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO

  ACÓRDÃO

  Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO MARINÉ DA CUNHA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

  Belo Horizonte, 27 de janeiro de 2011.

  DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO - Relatora

  NOTAS TAQUIGRÁFICAS

  A SRª. DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO:

  VOTO

  RELATÓRIO:

  Construtora Luziense Ltda opôs embargos de terceiro em face da execução de título judicial movida por Portilho Construção e Incorporação Ltda contra Ivone Cássia Carvalho Lino e Valmiro Nunes, na qual foi penhorado o lote de terreno nº 21 da quadra 26, com área de 360 m², situado na rua Ceuta, sem número, no bairro Canaã, nesta Capital. A embargante alegou que o imóvel penhorado foi adquirido por ela através de negócio de compra e venda firmado com a executada, em 11.03.2008, após obtenção de certidão negativa de débitos junto à averbação do registro do imóvel. Alegou que quitou o ITBI para obtenção de certidão de quitação do tributo, necessária ao registro do imóvel, e que desde então está na posse do lote e nele vem fazendo benfeitorias, como limpeza e construção de muro. Afirmou que foi surpreendida pela penhora gravada no registro do imóvel, incluída após a compra, em 05.09.2008. Sustentou legitimidade ativa, nos termos da Súmula 84 do STJ, e que adquiriu o imóvel de boa-fé, razão pela qual entende que o lote não pode ser penhorado para garantia da execução movida contra a vendedora. Requereu liminar de manutenção de posse, a suspensão da execução e a declaração de nulidade da penhora. Juntou documentos.

  A embargada impugnou (f. 33/35-A), pugnando pela improcedência dos embargos, ao argumento de que tentou formalizar a penhora do lote na execução por mais de 3 anos, furtando-se a executada a aceitá-la para possibilitar a venda do imóvel. Afirmou que, na execução, já havia sido declarada a fraude com relação ao mesmo imóvel ora discutido pela embargante. Aduziu que o contrato de compra e venda firmado entre a executada e a embargante é fraudulento, porque não conta com registro cartorário, nem reconhecimento de firma, nem mesmo com certidões cartorárias de ônus anteriores ao negócio, posto que aquelas juntadas às f. 19/20 foram obtidas em 18.04.2008, enquanto a suposta venda data de 11.03.2008, não contando também com prévias certidões negativas do Poder Judiciário. Sustentou que o contrato da embargante é imprestável aos fins pretendidos na presente ação, posto que foi supostamente emitido após a citação da executada e não contém registro cartorário. Juntou documentos.

  A embargante apresentou réplica (f. 52/59), arguindo preliminar de falta de capacidade processual para contestar, já que a embargada apresentou procuração nos autos desacompanhada de contrato social. Ratificou a inexistência de fraude à execução.

  Intimadas as partes para especificação de provas (f. 60), a embargada pediu julgamento antecipado da lide (f. 61) e a embargante requereu prova oral, com oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do representante da parte ex adversa (f. 62).

  Em audiência (f. 73), as partes desistiram de produzir prova.

  Na sentença (f. 74/78), o MM. Juiz rejeitou a preliminar arguida pela embargante e, após constatar que houve fraude à execução, julgou improcedentes os embargos.

  Constou do dispositivo (f. 78):

  "Isso posto, julgo improcedentes os embargos de terceiro, nos termos do art. 269, I do CPC, mantendo a penhora efetivada. Condeno o embargante no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$2.000,00."

  A embargante apelou (f. 79/103), repisando a preliminar de falta de capacidade processual da embargada para litigar, diante da ausência de seu contrato social. No mérito, pediu a reforma da sentença, alegando que adquiriu o imóvel da executada de boa-fé, tendo se precavido contra ônus ou gravames no imóvel por meio de certidão cartorária, e que tomou posse do imóvel. Alegou que o registro da penhora é posterior ao contrato de compra e venda e que não tinha conhecimento prévio dela antes da celebração do negócio.

  A embargada contrarrazoou, (f. 109/112), requerendo o não provimento da apelação da embargante.

  É o relatório.

  JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

  Conheço do recurso da embargante, porque próprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (f. 104).

  PRELIMINAR

  A embargante, ora apelante, arguiu preliminar de falta de capacidade processual da embargada para litigar, diante da ausência de seu contrato social.

  Tenho que não assiste razão à recorrente.

  No ordenamento jurídico brasileiro são exigidos requisitos necessários para a existência jurídica e o desenvolvimento do processo. Esses requisitos são os pressupostos processuais que se dividem em dois grupos: os pressupostos processuais de existência e os pressupostos processuais de validade.

  No caso, a embargante alega que a defesa da embargada não pode ser conhecida, porque inexistente a capacidade postulatória, pressuposto processual de validade positivo, já que a procuração apresentada nos autos não foi acompanhada do contrato social que comprove a representação social.

  Os artigos 36 e 37 do CPC preveem que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado, mediante instrumento de mandato.

  No caso, a embargada, ora apelada, Portilho Construções e Incorporações Ltda, juntamente com sua impugnação, apresentou procuração na qual outorgou poderes ao seu patrono para representá-la em juízo. A procuração foi outorgada pela sócia gerente, Rosângela Dias Fernandes Portilho (f. 36).

  A embargante alega defeito de representação, porque a procuração não veio acompanhada de contrato social para que pudesse ser verificado quem de fato representa a sociedade empresária embargada.

  O contrato social, a princípio, mostra-se necessário para comprovação da representação da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 12, VI, do CPC.

  Contudo, é de se ressaltar que a pessoa jurídica mantém em seu favor a presunção de regularidade da representação processual, cabendo à parte interessada o ônus de sua desconstituição.

  Prevalece o entendimento de que as pessoas jurídicas detêm a presunção de se encontrarem legitimamente representadas quando comparecem a juízo, ressalvando-se que se trata de presunção relativa, em outras palavras, admite-se prova em contrário.

  Isso porque não há exigência legal no sentido de que seja provada desde logo a regularidade da representação da pessoa jurídica, mediante juntada de seus atos constitutivos, assentando-se há muito a jurisprudência no sentido de que tal providência deve ser requerida apenas quando recair fundada dúvida sobre a efetiva existência de poderes do outorgante do mandato para tal mister.

  Nesse sentido:

  1) "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE JUNTADA DO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

  1. "A juntada do contrato social da demandante aos autos somente é necessária quando há dúvida fundada acerca da regularidade da representação processual" (REsp 665.114/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma DJ de 27/3/06).

  2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1119190/SP, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10.08.2010, DJ. 30.08.2010).

  2)"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - JUNTADA DOS ATOS CONSTITUTIVOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESNECESSIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR - RECURSO IMPROVIDO." (AgRg no REsp 1183229/MS, 3ª Turma/STJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 04.05.2010, DJ. 18.05.2010).

  3)"Não merece prosperar a preliminar de irregularidade da representação processual da empresa recorrida, porquanto, segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, não é necessária a juntada aos autos dos atos constitutivos da pessoa jurídica que é parte no processo, exceto se existir fundada dúvida sobre a validade de sua representação em juízo, o que, entretanto, não se configura na hipótese dos autos. Não basta, para tanto, a simples alegação, de caráter meramente formal, da ausência do referido documento, sem que seja demonstrada a real dúvida a respeito da validade do ato representativo." (AgRg no REsp 929885/RR, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Denise Arruda, j. 06.08.2009, DJ. 26.08.2009).

  In casu, verifico que a impugnação da apelante se resume a meras alegações sem, contudo, provar de fato a ocorrência de irregularidade.

  Ademais, quando da apresentação da impugnação pela embargada, ora apelada, já constava seu contrato social nos autos do processo de execução em apenso (f. 135/138), documento que amparava a regularidade da representação da sociedade empresária Portilho Construção e Incorporação Ltda pela sócia Rosângela Dias F. Portilho, a qual assinou a procuração apresentada nos embargos de terceiro (f. 36).

  Ademais, em réplica a embargante, ora apelante, já havia suscitado a preliminar de defeito de representação (f. 52). Nesse caso, a embargada, ora apelante, deveria ter sido intimada para regularização, através da apresentação de seu contrato social, como exige o art. 13 do CPC.

  "Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

  Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

  I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

  II - ao réu, reputar-se-á revel;

  III - ao terceiro, será excluído do processo."

  Nesse sentido:

  "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCURAÇÃO. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE REGULARIZAÇÃO NÃO ATENDIDO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE.

  -Para que o processo seja extinto por irregularidade de representação do advogado do autor, este deve ser intimado pessoalmente para sanar o vício.

  [...]" (AC 1.0672.08.290.658-3/001, 17ª CCível/TJMG, rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. 18.09.2008, DJ. 07.10.2008).

  No caso, a embargada, ora apelada, não foi intimada para apresentação de seu contrato social. Contudo, embora não intimada para tanto, ela apresentou o documento ora questionado pela apelante, conforme f. 113/116, restando sanada eventual nulidade, a teor do art. 244 do CPC.

  Assim, não havendo prova de defeito da representação, rejeito a preliminar.

  MÉRITO

  Construtora Luziense Ltda apelou da sentença pela qual foi julgado improcedente os embargos de terceiro por ela opostos em face da execução de título judicial movida por Portilho Construção e Incorporação Ltda contra Ivone Cássia Carvalho Lino e Valmiro Nunes, na qual foi penhorado o lote de terreno nº 21 da quadra 26, com área de 360 m², situado na rua Ceuta, sem número, no bairro Canaã, nesta Capital.

  A tese da apelante é a de que adquiriu o imóvel da executada de boa-fé, tendo se precavido contra ônus ou gravames no imóvel por meio de certidão cartorária, e que tomou posse do imóvel. Alegou que o registro da penhora é posterior ao contrato de compra e venda e que não tinha conhecimento prévio dela antes da celebração do negócio.

  Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razão à embargante. Vejamos.

  O devedor responde com seus bens pelo cumprimento de suas obrigações, conforme princípio da responsabilidade patrimonial adotado em nosso ordenamento jurídico, conforme regra do art. 591 do CPC, que dispõe:

  "Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei."

  Sobre a responsabilidade patrimonial do executado ensina Araken de Assis, em sua obra Manual do Processo de Execução:

  "Efeito do título executivo é possibilitar a sujeição do devedor à ação executória. Ante o inadimplemento da obrigação, presente no título, o órgão judiciário atuará, coativamente, os meios legais para satisfazer o crédito,os quais recairão, de ordinário, sobre o patrimônio do executado.

  Neste sentido, o art. 591 representa norma fundamental do processo executivo. Ele reza que (...). Em sua ilusória singeleza, o dispositivo parece abrigar comando neutro e genérico: a maioria dos atos executivos opera, efetivamente, sobre o patrimônio do devedor, ressalvados os bens impenhoráveis (arts. 648, 649 e 650), aliás recordados na sua cláusula final.

  (...)

  Entre nós explica Cândido Rangel Dinamarco, quanto aos bens 'futuros', que a lei alude àqueles inexistentes no momento da constituição da obrigação e, no entanto, sujeitos à exeqüibilidade 'futura'. Induz, pois, à falsa idéia de que os bens adquiridos pelo devedor depois de realizar-se a execução, se submetem a idêntico estado. E a referência aos 'presentes', vale dizer, aos bens que integravam o patrimônio do obrigado naquela época, sugere um absurdo 'congelamento' patrimonial enquanto esta pender de solução, o que também não se ostenta exato.

  Não é menos verdade, contudo, que o dispositivo torna indubitável a sujeição dos aquestos à atividade executiva, enquanto insatisfeita a obrigação, embora suspensa (art. 40 da Lei 6.830/80) ou extinta, haja vista temporária insuficiência patrimonial do obrigado, a demanda executória. Daí por que a transitória inexistência de bens implica somente a suspensão do processo executivo (art. 794, III).

  (...)

  Curialmente, o primeiro patrimônio exposto aos meios executórios é o do devedor, a um só tempo obrigado e responsável. esta situação se designa de responsabilidade primária.

  Mas, além do devedor, outros sujeitos e outros patrimônios eventualmente se sujeitam à demanda executória. Isto se explica pelo corte entre responsabilidade e obrigação. Embora sob o ângulo subjetivo em geral coincidam, não se afigura rara a hipótese de atribuição de uma e de outra a pessoas diversas.

  O art. 592 do CPC possui a virtude única de apontar os casos mais comuns dessa dicotomia, a que Liebman averba de responsabilidade secundária. Nenhum reparo, até este passo, comporta a tese.

  A falseta repousa na conseqüência de declarar esses responsáveis 'terceiros' relativamente ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão, como já se assinalou, e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória porque executados, sem embargos do fato de que, à luz da relação obrigacional, o primeiro assumiu a dívida (e, por isso, também é responsável) e o outro não.

  Esta qualificação da presença do 'responsável' no procedimento in executivis se afina melhor à independência e à autonomia do processo em relação ao direito material." (8ª ed., São Paulo:RT, 2002, p. 397/399 e 403)

  Assim, o executado responde com seus bens por sua relação obrigacional advinda do negócio jurídico celebrado com o credor e por sua relação de responsabilidade para com o pagamento da dívida e com sua solvência, inclusive com aqueles bens transferidos a terceiros, conforme artigo 592 do CPC, que dispõe:

  "Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

  I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

  II - do sócio, nos termos da lei;

  III - do devedor, quando em poder de terceiros;

  IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;

  V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução."

  Esses terceiros respondem com seus patrimônios não na qualidade de obrigados, posto que não são devedores, mas como responsáveis pela garantia dos meios executórios através dos bens do devedor a eles transferidos no âmbito material.

  No presente caso, trata-se de embargos propostos por Construtora Luziense Ltda em razão de penhora de imóvel adquirido por ela, pessoa alheia à execução, mediante fraude ao entendimento do ilustre juiz, ou seja, suposta compra com o vício explicitado no art. 592, V, do CPC supra transcrito e no art. 593, II, do CPC que dispõe:

  "Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

  I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

  II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

  III - nos demais casos expressos em lei."

  Em caso de fraude, a responsabilidade patrimonial se afigura da seguinte maneira:

  "Desnecessário se afigura ressaltar a estreita ligação da problemática da fraude à execução com a responsabilidade patrimonial. Deriva do art. 591 do CPC a conseqüência de que só os bens do devedor respondem por suas obrigações. E, por outro lado, só na execução patrimonial aparece o problema de recuperar os bens subtraídos pelo obrigado à execução.

  Toda rigidez da regra se esgaça, porém, assevera Dinamarco, quando ela incide sobre "bens passados, bens que pertenceram ao devedor, mas no momento da execução não lhe pertence mais.". E dentre tais bens figuram os alienados em fraude contra credores, fraude à execução, bem como os bens hipotecados ao credor e depois alienados a terceiro.

  Realmente, o patrimônio de alguém, no exato ângulo entrevisto por Pontes de Miranda, sempre está in fieri, modificando-se por acréscimo ou diminuição de bens e frutos. E a ordem jurídica não inibe as atividades econômicas de quem assume obrigações. Logo, o devedor conserva a livre disponibilidade de seus bens, incumbindo a seus credores respeitar-lhes os atos negociais, embora seus resultados sejam nocivos e até provoquem a insolvência. Acontece, às vezes, de os atos de disposição do obrigado - e o art. 591 não estatui qualquer congelamento patrimonial -, ao invés de retratarem alterações normais, revelarem o propósito de frustrar a realização do direito alheio. Nesse caso, aparece a pretensão de revogá-los.

  Em princípio, se mostra impossível apartar o negócio hígido do fraudulento, pois eles apenas se diferenciam, substancialmente, quanto à finalidade. E convém, enfatizar que se coíbe a redução artificial do patrimônio, restando consentidas modificações naturais, como conclui a leitura do art. 164 do CC de 2002, que dispõe: "Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família." Por isso, as hipóteses de fraude, em suas modalidades, se encontram tipificadas: a fraude contra credores, na lei civil, e a fraude à execução no art. 593 do CPC." (ob. cit., p. 443/444).

  No presente caso, o MM. Juiz entendeu que houve fraude à execução.

  Sob a ótica da fraude à execução, deve ser considerado, para análise do caso, o disposto no art. 593 do CPC supra mencionado. São necessários, então, dois elementos essenciais para configuração da fraude à execução: lide pendente com a citação válida, ou seja, uma ação pendente contra o alienante quer de natureza cognitiva, executiva ou cautelar, e a frustração dos meios executórios com a inexistência de bens penhoráveis do credor. Na fraude à execução, o ato não é nulo, inválido, mas sim ineficaz em relação ao credor. Eventualmente pode se verificar, também, um terceiro elemento, o da insolvência.

  Além desses elementos, apesar de a fraude à execução ter que ser analisada com vistas à pessoa do executado, a jurisprudência do STJ tem entendido que, para ser caracterizada a fraude à execução, ainda é necessário o conhecimento, pelo adquirente, da ação em trâmite.

  Nesse sentido:

  1)"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO VÁLIDA. ESTADO DE INSOLVÊNCIA VERIFICADO. VENDA DE AUTOMÓVEL POSTERIOR. AUSÊNCIA DE PENHORA. PROVA DE CIÊNCIA PELO TERCEIRO ADQUIRENTE. NECESSIDADE. FRAUDE INEXISTENTE. ART. 593, II, CPC.

  1-"Para que se tenha como fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: a) que a ação já tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existência da ação por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência; c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum". (REsp n. 555.044/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 04.11.2003; REsp n. 200.262/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 16.09.2002). In casu, inocorrente a hipótese da letra b. (...)" (Resp 784.995/MT, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 14.11.2006, DJ. 05.02.2007).

  2)"PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - EMBARGOS DE TERCEIRO - ALIENAÇÃO DO BEM PELO DEVEDOR NO CURSO DA EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DO REGISTRO DA PENHORA - PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE.

  1. Afasta-se violação do art. 535 do CPC, quando a instância de origem analisa adequada e suficientemente a controvérsia objeto do recurso especial.

  2. Em se tratando de bem imóvel, é lícito que se presuma a boa-fé do terceiro que o adquire, se nenhuma constrição judicial estiver anotado no registro imobiliário, presunção que se estende aos posteriores adquirentes, se houver alienações sucessivas.

  3. O registro faz publicidade erga omnes da constrição judicial e a partir dele é que serão ineficazes perante a execução todas as alienações posteriores do imóvel.

  4. Recurso especial não provido." (REsp 1143015/MG, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Eliana Camon, j. 19.08.2010, DJ. 30.08.2010).

  Tal entendimento jurisprudencial está tão consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça, que ele emitiu a Súmula 375, com o seguinte teor:

  "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente."

  Nesse sentido:

  1)"LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DO BEM IMÓVEL PELO DEVEDOR NO CURSO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DO REGISTRO DA PENHORA. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE. FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 375/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

  1. A orientação pacífica deste Tribunal é de que, em relação a terceiros, é necessário o registro da penhora para a comprovação do consilium fraudis, não bastando, para tanto, a constatação de que o negócio de compra e venda tenha sido realizado após a citação do executado (REsp. 417.075/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 09.02.2009).

  2. A matéria está sumulada nos termos do enunciado 375 do STJ, segundo o qual o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

  3. Se a embargada/exequente, por quase 10 anos, quedou-se inerte sem providenciar a averbação da penhora na matrícula do imóvel é de se afastar a presunção relativa da ocorrência de fraude à execução, competindo ao credor o ônus da prova da alegada má-fé em relação ao terceiro/adquirente. Precedentes: REsp. 1.143.015/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 30.08.2010; AgRg no Ag. 922.898/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 25.08.2010; AgRg no REsp. 801.488/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 18.12.2009; e AgRg no REsp. 1.177.830/MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 22.04.2010.

  4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 963297/RS, 5ª Turma/STJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 05.10.2010, DJ. 03.11.2010).

  2)"EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PENHORA NO DETRAN. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. SÚMULA 375/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

  1. A inexistência de inscrição da penhora no DETRAN afasta a presunção de conluio entre alienante e adquirente do automóvel e, como resultado, o terceiro que adquire de boa-fé o veículo não pode ser prejudicado no reconhecimento da fraude à execução.

  2. "A jurisprudência pacífica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-fé do terceiro adquirente quando não houver registro no órgão competente acerca da restrição de transferência do veículo, devendo ser comprovado pelo credor que a oneração do bem resultou na insolvência do devedor e que havia ciência da existência de ação em curso (Precedentes: REsp 944.250/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.8.2007; AgRg no REsp 924.327/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.8.2007; AgRg no Ag 852.414/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.6.2007)." (REsp 675.361/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 16.9.2009).

  3. Incidência da Súmula 375 do STJ: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".

  4. Os embargos de declaração somente são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão nas decisões judiciais. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no Ag 1168534/RS, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 04.11.2010, DJ. 11.11.2010).

  Vale ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça guardam força de autoridade em relação aos tribunais estaduais, conforme artigo 105, I, f, da Constituição Federal de 1988, cujo escopo é o da pacificação jurisprudencial quanto a temas controvertidos nos tribunais e o da segurança jurídica.

  Por isso é necessário o registro junto ao Cartório, em casos de penhora, para afastar a boa-fé do terceiro adquirente, que é presumida, e produzir efeito erga omnes, conforme prevê o art. 659, § 4º, do CPC, que dispõe:

  "Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

  (...)

  § 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652 § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento de terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial."

  Esse registro cartorário da penhora serve justamente para fazer valer a presunção absoluta de conhecimento por terceiros, eventuais futuros adquirentes, sendo tal obrigação da credora/exequente, porque é ela quem tem interesse de ver garantida a execução de seu crédito.

  Embora o artigo supra mencionado não estabeleça prazo para o registro, a demora da exequente de cumprir sua obrigação legal somente a desfavorece, porque não poderá invocar, em eventuais embargos de terceiro, conhecimento erga omnes, sendo a ela vedado venire contra factum proprium.

  A nova exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure (primeiro no tempo, primeiro no direito), exsurgiu com o escopo de conferir à penhora efeitos erga omnes, para o fim de caracterizar a fraude à execução.

  É o que ensina Antônio Cláudio da Costa Machado ao comentar o § 4º, do art. 659, do CPC:

  "O parágrafo sob enfoque cumpre no sistema do processo de execução, um papel de extrema importância por, pelo menos, três razões. Em primeiro lugar, porque mantém explícita a dupla feição documental, instituída pela Reforma de 1994, que pode assumir o ato executivo penhora, vale dizer, porque autoriza a sua formação tanto por autor (ato do oficial de justiça, fora do cartório - arts. 659 e 664), como por termo (ato do escrivão, dentro do cartório - art. 657). Em segundo lugar, porque mantém a obrigatoriedade do registro da penhora no Cartório de Registro de Imóveis, também instituída em 1994, potencializando, no entanto, ao máximo, a sua eficácia (sua presunção absoluta de conhecimento por terceiros). E, finalmente, em terceiro lugar, porque, inovando em relação ao texto anterior, torna claro e inequívoco que o registro no ofício imobiliário não é requisito de validade, nem de eficácia da penhora, mas tão-somente ato complementar, que não interfere no prazo para embargos. (...)

  Outra observação que merece destaque concerne ao fato de que o presente parágrafo não estabelece prazo para o registro da penhora (...), do que se infere que a demora desfavorece ao exeqüente que não poderá invocar em litígio contra terceiro (embargos de terceiro) a presunção de conhecimento. Consigne-se, ainda, que este § 4º facilita enormemente a formalização do registro da penhora a estabelecer que ela não depende de mandado judicial, mas apenas da apresentação de certidão de inteiro teor do ato (da penhora) que lavre o escrivão a requerimento da exeqüente. Por derradeiro, duas palavras sobre a eficácia do registro: tratando-se de presunção absoluta, como diz o texto, a conseqüência disto é que não será possível ao terceiro, ainda que de boa-fé, alegar que desconhecia o ato de penhora para tentar livrar o imóvel adquirido, via embargos, da sujeição ao processo." (Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, Barueri/SP:Manole, 2007, p. 1186/1187). (grifei)

  Pois bem. No presente caso, a apelada Portilho Construções e Incorporações Ltda ajuizou execução de título judicial contra Ivone Cássia Carvalho Lino e Valmiro Nunes, em janeiro de 2004 (f. 55 e seguintes dos autos em apenso).

  A exequente, ora apelada, desistiu da ação em relação a Valmiro Nunes (f. 79-apenso).

  Citada em 09.08.2004, a executada remanescente, Ivone Cássia, não pagou nem apresentou bens a penhora (f. 72-apenso).

  Em 02.09.2004, a exequente, ora apelada, pediu então fosse feita a constrição do imóvel de propriedade da executada, qual seja, lote de terreno nº 21 da quadra 26, com área de 360 m², situado na rua Ceuta, sem número, no bairro Canaã, nesta Capital (f. 74-apenso).

  Em 15.03.2005, foi ordenada a expedição do mandado de penhora (f. 79-apenso).

  Em 20.05.2005 e em 28.09.2005, o Oficial de Justiça informou que deixava de penhorar o lote porque inexistente o endereço indicado pela exequente (f. 83 e 101-apenso).

  Em 20.10.2005, a exequente, ora embargada/apelada, apresentou documento da Prefeitura para colaborar com o Oficial de Justiça na localização do imóvel (f. 104-apenso).

  Em 05.06.2006, o Oficial de Justiça novamente não conseguiu penhorar o imóvel, porque a executada não aceitou o encargo de depositária, sob alegação de que o lote já havia sido vendido para Zuleica Ferreira Lima Barcelos (f. 116-apenso).

  Em 14.06.2006 a exequente, ora apelada, requereu a ineficácia da venda em relação a ela, tendo o MM. Juiz ordenado novamente a penhora do lote (f. 118/120-TJ).

  Contudo, a exequente somente apresentou guia para o cumprimento do mandado em 13.02.2007 (f. 127-128-apenso).

  O auto de penhora foi lavrado em 20.06.2007 (f. 130-apenso), tendo sido ratificado em 24.09.2007 para fazer constar a executada como depositária fiel (f. 140-apenso).

  A penhora foi averbada no Cartório de Registro de Imóveis em 05.09.2008 (f. 155-apenso).

  Nos presentes embargos de terceiro restou demonstrado que a embargante, ora apelante, Construtora Luziense Ltda., adquiriu o imóvel através de contrato particular de compra e venda, datado de 11.03.2008 (f. 16/17), cujo negócio não foi registrado no Cartório de Registro de Imóveis.

  Conforme Súmula 84 do STJ, a inexistência de título de domínio não impede os embargos, e neste caso deve haver prova cabal da posse.

  "Súmula 84. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro."

  Nesse sentido:

  1)"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. REGISTRO DO IMÓVEL.

  1. "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro". Inteligência da Súmula 84/STJ.

  2. Recurso especial não-provido." (REsp 801584/CE, 2ª Turma/STj, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.08.2008, DJ. 22.08.2008).

  2)"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 84/STJ. ALIENAÇÃO DE BEM DO EXECUTADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ ANTERIORMENTE AO REGISTRO DA PENHORA DO IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA.

  I - Consoante o ditame do enunciado sumular nº 84 deste STJ, "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro".

  II - A jurisprudência desta Corte tem afastado o reconhecimento de fraude à execução nos casos em que a alienação do bem do executado a terceiro de boa-fé tenha-se dado anteriormente ao registro da penhora do imóvel. Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06.

  III - Recurso especial improvido." (REsp 893105/AL, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 28.11.2006, DJ. 18.12.2006).

  A posse está prevista no art. 1.196 do NCC

  "Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade."

  Sobre a definição de posse leciona Francisco Eduardo Loureiro, na obra Código Civil Comentado - Coordenação Ministro Cezar Peluso, Barueri/SP:Manole, 2007, p. 981/984:

  "Na posse há sempre um senhorio de fato sobre a coisa, um poder efetivo sobre ela. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, há "uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a" e dando-lhe a sua natural função socioeconômica.

  Diz o artigo ora comentado que o possuidor tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de alguns ou de todos os poderes inerentes à propriedade. Age o possuidor como agiria o proprietário em relação ao que é seu. Não se confunde a posse, que é senhorio de fato, com a propriedade, que é senhorio jurídico. A posse é a conduta dirigida à coisa, exercício. Já a propriedade é o vínculo jurídico que conduz ao senhorio da coisa, mas não necessita estar acompanhado de efetivo exercício de poderes fáticos.

  Tem o possuidor os poderes de fato inerentes à propriedade. Age como proprietário. Como o proprietário dispõe daquilo que lhe pertence, usa, frui, conserva e defende o que é seu, assim também age o possuidor. Tal como proprietário, tira o proveito da coisa, dando-lhe a natural destinação econômica e social.

  [...]

  Para nós, portanto, posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem normalmente age como proprietário. É a visibilidade do domínio."

  A apelante sustenta que está na posse do lote e que edificou muro. Como prova, junta certidão para quitação de ITBI em 30.07.2008 feita em seu nome (f. 21) e pagamento de IPTU feito em 04.04.2008 por meio de conta bancária de seu sócio (f. 22).

  Tais documentos de pagamento, datados de antes da averbação da penhora no Cartório de Registro, a meu aviso, demonstram a posse da apelante, posto que somente arca com o pagamento de tributos aquele que age como possuidor do imóvel, ou seja, como se proprietário fosse.

  Logo, a posse da embargante/apelante deve ser protegida e salvaguardada da penhora.

  A uma porque não havia registro da penhora anterior ao contrato de compra e venda celebrado entre a apelante e a executada.

  A duas porque não há prova da má-fé da embargante, ora apelante, que pudesse demonstrar que ela tinha pleno conhecimento da existência da execução e da penhora, cujo ônus era da embargada, ora apelada.

  Note-se que a exequente/embargada, ora apelada, desistiu da produção de qualquer prova no presente processo, conforme consta de f. 73.

  Certo é que ausente a prova da ciência anterior da ação ou do conluio da apelante com a vendedora, é de prevalecer a presunção de que a apelante adquiriu o lote de boa-fé, não podendo o imóvel de sua propriedade servir para garantia de execução.

  Nesse sentido:

  1)"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE BOA-FÉ DO ADQUIRENTE.

  1. Para caracterizar a fraude à execução não bastam o ajuizamento da ação e o despacho inicial do juiz determinando a citação, é necessário que tenha ocorrido a citação válida do devedor.

  2. Somente ocorre a presunção absoluta do consilium fraudis nos casos de venda de bem penhorado ou arrestado, se o ato constritivo estiver registrado no Cadastro de Registro de Imóveis-CRI.

  3. Recurso especial provido." (Resp 911.660/MS, 2ª Seção/STJ, rel. Min. Castro Meira, j. 10.04.2007, DJ. 23.04.2007).

  2)"(...)- A jurisprudência desta Corte tem afastado o reconhecimento de fraude à execução nos casos em que a alienação do bem do executado a terceiro de boa-fé tenha-se dado anteriormente ao registro da penhora do imóvel. Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06." (Resp 893.105/AL, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 28.11.2006, DJ. 18.12.2006).

  3)"TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE TERCEIRO - EXECUÇÃO FISCAL - FRAUDE À EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DE PENHORA OU ARRESTO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO CONSILIUM FRAUDIS.

  1. A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal.

  2. Ficou superado o entendimento de que a alienação ou oneração patrimonial do devedor da Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presunção jure et de jure.

  3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de cobrança.

  4. No caso alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art. 659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição de penhora ou arresto no competente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade.

  5. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado.

  6. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto.

  7. Recurso especial improvido." (Resp 811.898/CE, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.10.2006, DJ. 18.10.2006).

  4)"PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. REQUISITOS.

  1 - Conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal Justiça, nos casos em que não há penhora registrada, conforme ocorre na espécie, somente se reconhece a existência de fraude à execução se o credor provar que o terceiro, o adquirente do imóvel, estava também de má-fé, ou seja, que ele, ao tempo da alienação, sabia, assim como o devedor (alienante), da existência do processo de execução e da situação de insolvência.

  2 - Presume-se, nesse caso, a boa-fé do terceiro (adquirente), ficando a cargo do credor o ônus de provar o contrário, vale dizer, a má-fé.

  3 - Recurso especial conhecido e provido para julgar procedentes os embargos de terceiro." (Resp 647.176/DF, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 06.10.2005, DJ. 13.03.2006).

  Logo, a penhora que recaiu sobre o imóvel de propriedade da apelante deve ser desconstituída, impondo-se a reforma da sentença.

  DISPOSITIVO:

  Isso posto, rejeito a preliminar de defeito de representação da embargada, ora apelada, e dou provimento ao recurso, para julgar procedentes os embargos de terceiro promovidos por Construtora Luziense Ltda, determinando a desconstituição da penhora que recaiu sobre o imóvel que está na sua posse, e invertendo os ônus de sucumbência.

  Custas recursais, pela apelada.

  Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARINÉ DA CUNHA.

  SÚMULA: REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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