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  Acórdão TJMG
  Fonte: 2.0000.00.308380-1/000(1)
  Julgamento: 28/06/2000 | Aprovação: Não disponível | Publicação: 12/08/2000
  Estado: Minas Gerais | Cidade: Juiz de Fora
  Relator: Edilson Fernandes
  Legislação: Art. 1.046 do Código de Processo Civil e Súmula nº 84 do STJ.

  Ementa:

  EMBARGOS DE TERCEIRO - LEGITIMIDADE - ART. 1.046 DO CPC - COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA - CABIMENTO DOS EMBARGOS - SÚMULA N.º 84 DO STJ - HIPOTECA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE - AÇÃO PRÓPRIA. Tem legitimidade para a oposição de embargos de terceiro, nos termos do artigo 1046 do CPC, aquele que não participou da relação processual e sofreu turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário ou partilha. A Súmula n° 84 do STJ admite a oposição de embargos de terceiro pelo promitente comprador, com base em contrato de compromisso de compra e venda não inscrito no registro de imóveis, na qualidade de possuidor, para pleitear a exclusão de bem objeto de penhora em processo de execução. Os embargos de terceiro se limitam apenas à manutenção ou restituição da posse ao terceiro, através da desconstituição do ato de apreensão judicial, não sendo a sede adequada para se obter a declaração de nulidade de hipoteca, que deve ser buscada em ação própria, já que a hipoteca não é constrição judicial, constituindo, na verdade, um direito real de garantia, cuja nulidade escapa ao âmbito dos embargos, que se encaixam dentre os procedimentos especiais, de cunho específico.

  Íntegra:

  Número do processo: 2.0000.00.308380-1/000(1)

  Numeração Única: 3083801-23.2000.8.13.0000

  Relator: Des.(a) EDILSON FERNANDES

  Relator do Acórdão: Des.(a) Não informado

  Data do Julgamento: 28/06/2000

  Data da Publicação: 12/08/2000

  Inteiro Teor:

  APELAÇÃO CÍVEL Nº 308.380-1 - 28.06.2000 JUIZ DE FORA 

  EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO - LEGITIMIDADE - ART. 1.046 DO CPC - COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA - CABIMENTO DOS EMBARGOS - SÚMULA N.º 84 DO STJ - HIPOTECA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE - AÇÃO PRÓPRIA.

  Tem legitimidade para a oposição de embargos de terceiro, nos termos do artigo 1046 do CPC, aquele que não participou da relação processual e sofreu turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário ou partilha.

  A Súmula n° 84 do STJ admite a oposição de embargos de terceiro pelo promitente comprador, com base em contrato de compromisso de compra e venda não inscrito no registro de imóveis, na qualidade de possuidor, para pleitear a exclusão de bem objeto de penhora em processo de execução.

  Os embargos de terceiro se limitam apenas à manutenção ou restituição da posse ao terceiro, através da desconstituição do ato de apreensão judicial, não sendo a sede adequada para se obter a declaração de nulidade de hipoteca, que deve ser buscada em ação própria, já que a hipoteca não é constrição judicial, constituindo, na verdade, um direito real de garantia, cuja nulidade escapa ao âmbito dos embargos, que se encaixam dentre os procedimentos especiais, de cunho específico.

  ACÓRDÃO

  Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 308.380-1, da Comarca de JUIZ DE FORA, sendo Apelante (s): 1º) BANCO ITAÚ S.A., 2º) MAURÍCIO LOVISI SIRIMARCO e Apelado (a) (os) (as): OS MESMOS,

  ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR PRELIMINARES; NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO, COM RECOMENDAÇÃO.

  Presidiu o julgamento o Juiz DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA (Revisor) e dele participaram os Juízes EDILSON FERNANDES (Relator) e WANDER MAROTTA (Vogal).

  O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

  Produziu sustentação oral, pelo segundo apelante, o Dr. José Augusto Lopes Neto.

  Belo Horizonte, 28 de junho de 2000.

  JUIZ EDILSON FERNANDES, Relator

  VOTO

  O SR. JUIZ EDILSON FERNANDES:

  Trata-se de duas Apelações interpostas contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Juiz de Fora, nos autos dos Embargos de Terceiros opostos por Maurício Lovisi Sirimarco à Execução movida por Banco Itaú S/A em face de Projen - Projetos de Engenharia Ltda. e outro, que julgou procedentes os embargos, para excluir a constrição judicial sobre o bem descrito na inicial, restituindo-o à posse do embargante, desacolhendo, contudo, o pedido deste de exclusão da hipoteca sobre o bem, condenando o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.

  Em suas razões, o banco embargado sustentou que o autor é parte ilegítima "ad causam", pois não verificou se existia alguma restrição no bem junto ao Cartório de Registro de Imóveis e que a r. sentença está em desacordo com o art. 458 do CPC e não se coaduna com as provas dos autos, alegando desconhecimento de que os apartamentos dados em hipoteca já haviam sido repassados a terceiros e que o imóvel não se encontra registrado em nome do apelado, esclarecendo que seu direito está garantido pela hipoteca do imóvel, requerendo, ao final, a improcedência do pedido e, caso mantida a procedência parcial, que seja decotada a sua condenação integral em honorários advocatícios e custas.

  No seu recurso, o embargante argumentou que não se conforma com a parte da sentença que não cancelou a hipoteca sobre o seu imóvel, devendo-se excluir o bem do contrato hipotecário, uma vez que é adquirente de boa-fé, pagou o compromisso integralmente e não participou da hipoteca.

  Aprecio, inicialmente, o pedido do segundo apelante de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, formulado na petição inicial e ao qual fez referência nas razões de recurso, isenção esta que ora se defere, em cumprimento da regra insculpida no artigo 4º da Lei 1060/50, segundo a qual a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, pedido que também pode ser efetuado na contestação ou em grau recursal, sendo lícito seu deferimento em qualquer fase processual.

  Com efeito, e na forma do § 1º do citado dispositivo legal, a afirmação é presumida, ou seja, deve ser admitida pelo Judiciário até prova em contrário, não havendo nos autos qualquer óbice à sua concessão.

  Assim, concedo os benefícios da assistência judiciária gratuita ao segundo apelante e conheço de ambos os recursos, presentes os seus pressupostos de admissibilidade, passando a analisá-los de forma conjunta.

  Examino, neste instante, a preliminar de nulidade da sentença, porque estaria em desacordo com o preceito contido no art. 458 do CPC.

  Entendo que esta preliminar não deve prosperar, uma vez que todos os requisitos essenciais à validade da sentença foram observados pelo Magistrado singular, constando do ato judicial o relatório, com o nome das partes, a suma do pedido e da resposta e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; os fundamentos, em que o julgador analisou as questões de fato e de direito e o dispositivo, em que foram resolvidas as questões que lhe foram submetidas pelas partes.

  Desta forma, rejeito a preliminar.

  A preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam", argüida pelo primeiro apelante ao argumento de que o embargante não verificou se existia alguma restrição no bem junto ao Cartório de Registro de Imóveis, também não merece acolhida.

  Com efeito, nos termos do artigo 1046 do CPC, quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meios de embargos, concedendo o citado dispositivo legal legitimidade para a oposição de embargos de terceiro àquele que não participou da relação processual e sofreu algum desses atos na posse de seus bens.

  Constata-se do processado que o embargante não integrou a relação processual concretizada na ação de execução movida pelo primeiro apelante em face de Projen - Projetos de Engenharia Ltda. e outro, conforme se denota da cópia da petição inicial da cobrança forçada juntada aos autos (fl. 16/19), e teve o imóvel que adquiriu através de contrato de compromisso particular de compra e venda e em que reside arrestado naqueles autos, sendo, portanto, terceiro interessado, podendo, desta forma, opor embargos de terceiro, nos termos do art. 1046 do CPC.

  A respeito do tema, registra Nelson Nery Júnior, em obra conjunta com Rosa Maria Andrade Nery:

  "Somente o terceiro, vale dizer, aquele que não é parte, tem legitimidade para opor embargos de terceiro, salvo na hipótese do CPC 1046 § 2º, em que se permite ao que é parte opor os embargos. Além de ter de ostentar a qualidade de terceiro, o embargante deve ser o senhor ou possuidor da coisa ou direito que tenha sofrido constrição judicial. Aquele que poderia ter sido parte mas não o foi (v.g., litisconsorte facultativo, assistente litisconsorcial), por ser terceiro, tem legitimidade para opor esses embargos" ("in" Código de Processo Civil Comentado, 3ª edição, 1997, Revista dos Tribunais, p. 1.009).

  Assim, tem-se que o segundo apelante é parte legítima para figurar no pólo ativo dos presentes embargos de terceiro, uma vez que é terceiro interessado e não parte integrante do processo de execução e teve bem imóvel sobre o qual tem a posse arrestado, sendo certo que o fato de não ter registrado o compromisso de compra e venda não impede o ajuizamento dos presentes embargos, porque o referido contrato fora firmado em 31.07.90 e aditado em 03.05.91 (fl. 40) e a hipoteca passada a favor do primeiro apelante pela empresa Projen - Projetos de Engenharia Ltda. apenas em 08.05.95, sendo registrada em 24.11.95 (fl. 111), não havendo notícia de qualquer restrição no bem junto ao Cartório de Registro de Imóveis quando o embargante o adquiriu.

  Rejeito mais esta preliminar.

  No mérito, registro que, quando se trata de compromisso de compra e venda sem registro, como é o caso dos autos, a Súmula 84 do STJ admite a oposição de embargos de terceiros, encontrando-se superada a Súmula 621 do STF, que exigia a inscrição da promessa de compra e venda no registro de imóveis, "verbis":

  "Súmula n° 84 - É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro".

  De fato, esta tem sido a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

  "PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. BEM PENHORADO. CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

  - Os embargos de terceiro, destinados a proteção da posse, constituem via hábil para debater-se pretensão de excluir da penhora bem adquirido por meio de compra e venda não registrada.

  - No confronto entre dois direitos pessoais, deve-se prestigiar o do comprador que se acha na posse do bem, com quitação de suas obrigações, salvo, por óbvio, se realizada a alienação em fraude contra credores ou em fraude de execução.

  - Aplica-se a compra e venda não registrada o mesmo entendimento cristalizado no enunciado 84 da Sum./STJ, que concerne a promessa de compra e venda" (RESP 130620/CE. DJ: 29/06/1998, pág.: 193. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Decisão em 12/05/1998. Quarta Turma).

  No V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, ficou assentada a seguinte ementa:

  "O promitente comprador, por escritura pública irretratável, imitido na posse do imóvel, embora não escrita a promessa, pode, através de embargos de terceiro, excluir da penhora o imóvel objeto da promessa feita antes da dívida executada" (citação feita por Nelson Nery Júnior, no seu Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 1011).

  No caso em exame, restou suficientemente comprovada a situação fática da posse do embargante antes da propositura da ação de execução, porquanto o compromisso de compra e venda do imóvel objeto de arresto fora firmado entre o mesmo e a empresa Projen - Projetos de Engenharia Ltda. em 31.07.90 e aditado em 03.05.91 (fl. 40), encontrando-se totalmente quitado o preço do bem em 15.04.95 (fl. 41), tendo afirmado o embargante, na peça de ingresso, que está na posse do imóvel desde junho de 1996, fato este não impugnado pelo embargado e que é efetivamente verossímil, já que o apartamento se encontrava pago e serve como sua residência.

  Ora, a cópia da petição inicial da cobrança forçada juntada aos autos (fl. 16/19) apresenta a data de 06.01.98, tendo ocorrido o arresto sobre o imóvel, consequentemente, em data posterior, o que demonstra a posse do segundo apelante sobre o bem muito antes da propositura da ação de execução.

  A alegação do primeiro apelante de que desconhece o fato de que os apartamentos dados em hipoteca haviam sido repassados a terceiros antes de formalizado o contrato de abertura de crédito para construção de empreendimento imobiliário é descabida, porquanto os documentos de fl. 84/85 noticiam exatamente o contrário, ou seja, que o banco tinha conhecimento dos contratos de compra e venda firmados com a construtora, tanto que, na petição inicial da execução, afirmou que após realizada a construção, algumas unidades foram negociadas e liberadas da hipoteca e que ainda se encontravam hipotecadas as unidades autônomas n.º 301, 801, 902, 1201 e 1401, dentre as quais a do ora embargante.

  Desta forma, correta a r. sentença ao julgar procedentes os embargos, para excluir a constrição judicial sobre o bem descrito na inicial, restituindo-o à posse do embargante, por ser certo que este não pode responder por uma dívida da construtora, nem por uma hipoteca de que não participou.

  Pretende o embargante, através do seu recurso, o cancelamento da hipoteca sobre o imóvel, para que se exclua o bem do contrato hipotecário.

  Tenho que também andou bem o Magistrado singular ao indeferir referido pedido de exclusão da hipoteca.

  Isto porque os embargos de terceiro se limitam apenas à manutenção ou restituição da posse ao terceiro, através da desconstituição do ato de apreensão judicial, não sendo a sede adequada para se obter a declaração de nulidade de hipoteca, que deve ser buscada em ação própria, com a participação da construtora e do banco, em que poderá o embargante requerer a expedição de alvará para outorga de escritura em seu nome.

  Ademais, tem-se que a hipoteca não é constrição judicial, constituindo, na verdade, um direito real de garantia, cuja nulidade escapa ao âmbito dos presentes embargos, que se encaixam dentre os procedimentos especiais, de cunho específico.

  Registre-se, ainda, que sequer se trata de nulidade absoluta, eis que não fora desobedecido nenhum requisito de forma previsto em lei para a validade da hipoteca.

  Porém, assiste razão ao primeiro apelante em requerer que não seja condenado integralmente em honorários advocatícios e custas, diante da procedência parcial do pedido.

  Com efeito, o pedido do embargante abrangeu não só a restituição da posse e domínio sobre o imóvel, com exclusão da penhora, hipoteca e arrematação, bem como a declaração de nulidade da hipoteca e a expedição de alvará para outorga de escritura em seu nome, sendo certo que apenas o pedido de exclusão da constrição judicial sobre o bem e a restituição da posse do mesmo ao embargante fora julgado procedente, havendo sucumbência recíproca hábil a ensejar a alteração dos ônus sucumbenciais e sua distribuição proporcional entre ambas as partes.

  Deste modo, entendo justo alterar a sucumbência e arbitrar os honorários advocatícios na quantia fixa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), porque a presente hipótese se insere na regra prevista no § 4º do art. 20 do CPC, devendo o primeiro apelante pagar a importância correspondente a 70% da referida verba ao patrono do segundo apelante, incumbindo ao segundo apelante pagar 30% sobre citada quantia aos advogados do primeiro apelante, suspensa a exigibilidade com relação ao segundo recorrente, por estar litigando sob o pálio da justiça gratuita, com a ressalva do art. 12 da Lei 1.060/50.

  Diante do exposto, nego provimento ao segundo recurso e dou parcial provimento ao primeiro, apenas para alterar a verba sucumbencial, nos moldes acima descritos.

  Custas processuais na proporção de 70% pelo primeiro recorrente e 30% pelo segundo apelante, observada a gratuidade quanto a este.

  Custas do segundo recurso pelo recorrente e do primeiro recurso, na proporção de 70% pelo recorrente e 30% pelo apelado, também com respeito ao disposto na Lei 1.060/50 quanto ao mesmo.

  Por haver indícios de prática de crime contra a economia popular (art. 65, § 1º, inciso II da Lei 4.591/64), determino a remessa de ofício ao Ministério Público, para que sejam tomadas as providências cabíveis.

  JUIZ EDILSON FERNANDES

  oms

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