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  Acórdão TJMG
  Fonte: 2.0000.00.366300-3/000(1)
  Julgamento: 27/02/2003 | Aprovação: Não disponível | Publicação: 26/03/2003
  Estado: Minas Gerais | Cidade: Belo Horizonte
  Relator: William Silvestrini
  Legislação: Art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil; Súmula 84 do STJ; entre outras.

  Ementa:

  EMBARGOS DE TERCEIRO - HOMOLOGAÇÃO DE DIVÓRCIO - FORMAL DE PARTILHA NÃO REGISTRADO EM CARTÓRIO - HIPOTECA JUDICIAL - AUSÊNCIA DE ATO CONSTRITIVO - CARÊNCIA DE AÇÃO - PRELIMINAR AFASTADA - INEXISTÊNCIA DE REGISTRO CARTORÁRIO - POSSE COMPROVADA - LEGITIMIDADE ATIVA. Ainda que não efetivada a constrição sobre os bens móveis da embargante, gravados por hipoteca judicial, tem a mesma interesse por interpor os embargos de terceiro, uma vez que a natureza jurídico-processual da hipoteca se caracteriza como autêntico ato executivo, visando assegurar futura penhora. Mesmo inexistente o registro cartorário da atual situação dos bens partilhados à embargante, não está a mesma obstada de obter pelos embargos de terceiro o cancelamento da hipoteca judicial sobre os imóveis que quer proteger, já que os mesmos, primeiramente, deverão estar livres de qualquer ônus para que se objetive com a escritura a transferência da propriedade para seu nome. V.v. - Não efetivada qualquer medida constritiva e nem mesmo determinada a sua realização sobre os bens imóveis da embargante, gravados por hipoteca judicial, não se tem como caracterizada a prática de turbação, ensejadora dos embargos de terceiro, cabendo à parte que se sentir lesada pretender desconstituir tal gravame mediante ação própria, em vista da ausência de pressuposto indispensável que é constrição judicial dos bens que se quer liberar.

  Íntegra:

  Número do processo: 2.0000.00.366300-3/000(1)

  Numeração Única: 3663003-89.2000.8.13.0000

  Relator: WILLIAM SILVESTRINI

  Data do Julgamento: 27/02/2003

  Data da Publicação: 26/03/2003

  Inteiro Teor:

  EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO - HOMOLOGAÇÃO DE DIVÓRCIO - FORMAL DE PARTILHA NÃO REGISTRADO EM CARTÓRIO - HIPOTECA JUDICIAL - AUSÊNCIA DE ATO CONSTRITIVO - CARÊNCIA DE AÇÃO - PRELIMINAR AFASTADA - INEXISTÊNCIA DE REGISTRO CARTORÁRIO - POSSE COMPROVADA - LEGITIMIDADE ATIVA.

  Ainda que não efetivada a constrição sobre os bens móveis da embargante, gravados por hipoteca judicial, tem a mesma interesse por interpor os embargos de terceiro, uma vez que a natureza jurídico-processual da hipoteca se caracteriza como autêntico ato executivo, visando assegurar futura penhora.

  Mesmo inexistente o registro cartorário da atual situação dos bens partilhados à embargante, não está a mesma obstada de obter pelos embargos de terceiro o cancelamento da hipoteca judicial sobre os imóveis que quer proteger, já que os mesmos, primeiramente, deverão estar livres de qualquer ônus para que se objetive com a escritura a transferência da propriedade para seu nome.

  V.v. - Não efetivada qualquer medida constritiva e nem mesmo determinada a sua realização sobre os bens imóveis da embargante, gravados por hipoteca judicial, não se tem como caracterizada a prática de turbação, ensejadora dos embargos de terceiro, cabendo à parte que se sentir lesada pretender desconstituir tal gravame mediante ação própria, em vista da ausência de pressuposto indispensável que é constrição judicial dos bens que se quer liberar.

  ACÓRDÃO

  Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 366.300-3 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): FERNANDO BARBOSA PENA e Apelado (a) (s): MARIA DA CONCEIÇÃO DINIZ,

  ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR, VENCIDO O JUIZ RELATOR E NEGAR PROVIMENTO.

  Presidiu o julgamento o Juiz MANUEL SARAMAGO (Revisor) e dele participaram os Juízes WILLIAM SILVESTRINI (Relator vencido quanto à preliminar) e JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES (Vogal). Convocado: JUIZ WILLIAM SILVESTRINI.

  Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2003.

  JUIZ WILLIAM SILVESTRINI

  Relator vencido quanto à preliminar

  JUIZ MANUEL SARAMAGO, Revisor

  VOTOS

  O SR. JUIZ WILLIAM SILVESTRINI:

  Irresignado com a r. sentença que julgou procedente os embargos de terceiro opostos por MARIA DA CONCEIÇÃO DINIZ em face de FERNANDO BARBOSA PENA, recorreu o embargado, pretendendo obter a reforma do decisum diante dos fundamentos esposados nas razões de f. 44/58.

  Conheço do recurso por presentes os pressupostos de admissibilidade.

  Faz o embargado apelante um resumo de todo o ocorrido, alegando que a r. sentença não passa de um exercício de futurologia, havendo inépcia da inicial por não caber embargos de terceiro para desconstituir hipoteca judicial, se os imóveis garantidos não estão sendo objeto de penhora e muito menos garantindo juízo de execução, tendo por finalidade a hipoteca para garantir os custos da demolição da obra executada ao arrepio do embargo da ação de nunciação de obra por ele movida contra a empresa Reformadora Diniz Ltda., da qual era sócia a embargante, o que só se materializará no futuro, não estando, portanto, executando título de dívida líquida e certa, e sim a sentença que mandou demolir a obra realizada, tratando-se ainda a decisão dos embargos à execução sobre penhora de outros imóveis próprios da Reformadora Diniz e não os hipotecados judicialmente, e, não tendo a embargante providenciado o registro dos imóveis em cartório, não pode, agora, opor a titularidade argüída ao embargado que sobre os mesmos obtém direito real de garantia, e, ausente a titularidade formal para comprovar o domínio sobre os imóveis hipotecados, não há de se operar a transcrição do domínio, a não ser que a embargante proceda ao depósito em juízo do valor da garantia.

  Para melhor entendimento das questões debatidas, torna-se importante fazer um resumo dos fatos.

  Era a apelada embargante, Srª. MARIA DA CONCEIÇÃO DINIZ, casada com o Sr. PAULO SALES DINIZ e também sócia quotista da empresa "Reformadora Diniz Ltda.", e, extinto o vínculo matrimonial com a homologação do divórcio em audiência de conciliação realizada em 29.12.1992 (doc. f. 06), ficou definida a partilha dos bens do casal, cabendo à embargante os bens descritos no documento de f. 07/09 destes autos, alguns de propriedade da empresa, tendo a embargante se retirado da sociedade em 1993, recebendo a sua parte de capital em bens imóveis conforme se vê da Quarta Alteração Contratual de f. 13/17 dos embargos.

  No início de 1992, ajuizou o embargado apelante ação de nunciação de obra nova contra a empresa "Reformadora Diniz Ltda." que realizando obras no seu lote, veio a afetar toda a área construída pelo embargado, comprometendo a estabilidade de seu imóvel, e, concedida a liminar para embargar a obra, desatendeu a empresa requerida à ordem emanada, reiniciando seus trabalhos, o que motivou a ação cautelar incidental de atentado, que julgado procedente o pedido em 30.11.1993 (doc. f. 76), condenou-se a empresa a restabelecer o estado anterior da obra, demolindo tudo o que construiu após a liminar. Após, foi requerido pelo autor nunciante a constituição de hipoteca judicial (doc. f. 98/102 dos autos de atentado) para garantir o ressarcimento de todos os gastos, custos e despesas da execução do julgado da ação de atentado, o que foi deferido em 4.10.1995 (decisão de f. 77/77v.), passando a ser constituído sobre os imóveis indicados a inscrição da hipoteca judicial conforme se vê das certidões de imóvel acostadas às f. 10/12v.

  Posteriormente, ajuizou o embargado ação de execução de título judicial nos autos da ação de nunciação de obra nova e, penhorados bens imóveis distintos dos que foram partilhados à apelada embargante (auto de penhora e depósito de f. 341 dos autos da nunciação de obra nova), veio a empresa executada a opor os embargos à execução, julgados improcedentes conforme decisão de f. 19/22 dos autos dos embargos, sendo ainda suspenso o procedimento executivo com a decisão de f. 386/387 do apenso, em vista do processamento da concordata preventiva da executada, decisão esta mantida no acórdão de f. 421/423.

  Tenho que razão assiste ao apelante embargado ao alegar que os embargos de terceiro não são o instrumento adequado para desconstituir a hipoteca judicial tendo em vista o próprio conceito do procedimento como retira-se do profícuo magistério de LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, in "Embargos de Terceiro", AIDE, 1992, p. 21, citando ALFREDO BUZAID:

  "Definimos embargos de terceiro, em face de nosso direito processual, como sendo a "ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir da constrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domínio"."

  Ensina MOACYR AMARAL SANTOS, in "Direito Processual Civil", 4ª edição, Max Limonad, 1970, p. 374, que o objetivo dos embargos de terceiro é o de reintegrar ou manter o terceiro, estranho à relação processual, na posse dos bens, nos casos de ameaça de turbação ou esbulho, por ato constritivo judicial, posto que somente o vencido e o devedor podem responder pela execução do julgado ou do título executivo extrajudicial.

  Assim, assiste direito de interpor embargos de terceiro, a quem, não sendo parte no processo, está ameaçado de sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o do auto de penhora, como ainda no depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, para que lhe seja restituído ou seja manutenido na sua posse.

  Os embargos podem ser interpostos a qualquer tempo ou fase do processo de conhecimento, até mesmo em execução, enquanto não transitada em julgado a sentença devendo o embargante fazer prova sumária de posse e a qualidade de terceiro.

  Logo, o elemento preponderante nos embargos de terceiro é o mandamental, pois que da decisão que o acolhe resulta ordem, o mandamento para que não se realize o ato judicial que foi determinado, ou se o desfaça, quando já realizado, tendo, assim, na desconstituição de uma situação jurídica, a ação, a que os mesmos correspondam, natureza constitutiva, pois que se destinam a inexecução ou à conseqüente extinção daquele ato constritivo.

  No entanto, algo inusitado ocorre no presente processo, pois não houve penhora sobre os bens da embargante apelada, nem mesmo qualquer ordem judicial neste sentido, a ponto de se sentir ameaçada na posse dos imóveis de f. 10/12v., sabendo-se ainda que a penhora só se aperfeiçoa pelo depósito da coisa, pois o "depósito dos bens apreendidos é elemento constitutivo da penhora", segundo o magistério de MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 4ª edição, 1970, nº 848, p. 294.

  Assim, não havendo qualquer determinação em tal sentido, ausente se mostra uma das condições específicas da ação, que é a constrição judicial dos bens que a apelada alega lhe pertencerem, pois, não configura a prática de turbação, ensejadora dos embargos de terceiro, a constituição de hipoteca judicial para garantia de execução de julgado em ação de atentado, se, não fora a possuidora dos bens imóveis ofendida em sua posse, cabendo à mesma pretender desconstituir tal gravame mediante ação própria, tendo em vista a ausência de pressuposto indispensável à presente ação.

  Portanto, não efetivada qualquer medida constritiva e nem mesmo autorizada pelo MM. Juiz a sua realização sobre os bens imóveis da embargante apelante, não se tem como caracterizada a ameaça ao bem de terceiro a conferir à apelada autoridade para intentar a medida para se resguardar de eventual gravame, tendo assim na jurisprudência o balizamento:

  "Embargos de Terceiro - Extinção sem julgamento de mérito - Falta de interesse processual - Ausência de ato de constrição judicial - Acertamento. - Para o manejo dos embargos de terceiro, necessário se faz que a turbação ou o esbulho decorra de ato de constrição judicial. Na falta deste pressuposto, carece o autor de interesse processual, devendo a ação ser extinta sem apreciação pelo seu mérito. Apelação desprovida. (TAPR - APC 176019600 - Curitiba - Juiz Conv. Jucimar Novochadlo - 6ª C.C. - Julg.: 5.11.01 - Ac: 12654 - Public.: 23.11.01).

  "Embargos de Terceiro - Extinção do processo - Impossibilidade jurídica do pedido - Ação possessória - Ao embargos de terceiro constituem ação de procedimento especial, incidente e autônoma, de natureza possessória, admissível sempre que o terceiro sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrição judicial, pressuposto indispensável para o seu aforamento. A turbação ou esbulho não pode ser hipotética, mas, sim, objetiva, decorrente de constrição judicial. (TAMG - APC 316.490-7 - Ano: 2000 - Belo Horizonte - 2ª C.C. - Rel. Juiz Manoel Saramago - julg.: 10.10.2000 - não publicado).

  Diante disso, entendo que, sendo pressuposto indispensável da ação dos embargos de terceiro, ato judicial de apreensão dos bens que se pretende defender, tornou-se impossibilitado o exame da questão, por falta de condição da ação, havendo assim, de ser extinto o processo sem julgamento do mérito de acordo com o art. 267, inc. VI do CPC por estar inviabilizada a presente ação, eis que ausente o interesse de agir e a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional.

  São os motivos por que DOU PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a r. sentença para, acolhendo a preliminar de falta de interesse de agir, extinguir o processo, nos termos do art. 267, inciso VI do CPC.

  O SR. JUIZ MANUEL SARAMAGO:

  Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

  PRELIMINAR

  Peço vênia ao ilustre Juiz Relator para discordar de seu voto e afastar a hipótese de ausência de interesse de agir da embargante/apelada, alegada preliminarmente pelo recorrente em suas razões de recurso.

  O art. 1.046, caput, do CPC, dispõe, in verbis:

  "Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos."

  Araken de Assis, dissertando acerca do objeto dos embargos de terceiro, ensina:

  "O objeto dos embargos de terceiro comporta duplo exame. O terceiro formulará pedido, caracteristicamente mandamental, para livrar o(s) bem(ns) da constrição. Impõe-se, assim, identificar os atos que perturbam ilegalmente o patrimônio do terceiro. Em seguida, no plano mediato, se mostra indispensável estabelecer qual o bem da vida efetivamente tutelado pela via dos embargos.

  Os arts. 1.046, caput, e 1.047, I, arrolam os atos que, invadindo a esfera do terceiro, ensejam a ação de embargos. Tal remédio se volta contra apreensão, penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha e fixação de rumos. Em todos esses atos discrepantes, há o ponto comum da eficácia executiva. Deste modo, a constrição capaz de gerar a reação do terceiro há de implicar deslocamento forçado do bem, ou seja, representar ato executivo.

  Esta precisão equaciona vários problemas e perplexidades. Por exemplo, o "processo", referido no art. 1.046, caput, exibe amplo significado. Basta que seja ato judiciário, ocorrido no bojo de relação processual, contenciosa ou não, independentemente de sua função cognitiva, executiva ou cautelar. Daí por que o rol do art. 1.046, caput, é exemplificativo." (ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2000. pp. 1152/1153) - grifos nossos.

  Neste sentido, a hipoteca judicial incidente sobre os imóveis de que tratam os autos constitui constrição, uma vez que se caracteriza como autêntico ato executivo, conforme entende a melhor doutrina.

  A hipoteca, nas palavras de ORLANDO GOMES,

  "para o credor é direito provido de seqüela e preferência" (GOMES, Orlando. Direitos Reais. 4.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 424).

  E na lição de AMÍLCAR DE CASTRO:

  "Preferência é a qualidade ou modalidade da ação consistente em estabelecer que seja o crédito pago com o valor de determinado bem do devedor. Privilégio é a qualidade ou modalidade da ação, consistente em estabelecer que seja o crédito pago com prioridade relativamente a outros.

  A preferência e o privilégio não são qualidades do crédito, do direito subjetivo, sim do direito processual do credor...

  Assim exposta a questão, parece ficar bem claro que a preferência e o privilégio são direitos processuais dos credores, oponíveis à autoridade jurisdicional. Trata-se apenas de garantia, de proteção do direito subjetivo, e, portanto, de posição processual." (CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. Vol. VIII. pp.349/350).

  "Atualmente, a doutrina considera a hipoteca como instituto de direito processual, pouco importando que ainda figure nos códigos de direito privado. A moderna teoria do direito processual civil mostra que a posição do terceiro possuidor de imóvel hipotecado em nada difere da do devedor a respeito de qualquer imóvel de seu patrimônio: ambos sujeitam-se à expropriação forçada. A seqüela e a preferência são efeitos puramente processuais dos chamados direitos reais de garantia. Carnellutti demonstra com clareza que a hipoteca não confere a quem a tem, e não impõe a quem a suporta, senão posição processual, e sua configuração como direito real é apenas resíduo histórico, que pode ser eliminado sem inconveniente (Francesco Carnelutti, Diritto e processo nella teoria dele obbligazioni, in Studi per Chiovenda, p. 335-337). Trata-se, apenas, de garantia, de proteção do mal denominado direito subjetivo, e, portanto, de posição processual." (CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. Vol. VIII. pp. 94/95).

  CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, no mesmo sentido, é radical em afirmar:

  "A importância do tema exige algum esclarecimento sobre a natureza jurídico-processual da hipoteca. Ela visa exclusivamente a assegurar a futura penhora do bem, mediante o predicado da seqüela, de modo que eventual alienação não prejudique o credor. Isso a caracteriza como autêntico reforço, quanto ao bem hipotecado, da responsabilidade que incide de modo geral sobre o patrimônio do obrigado. Nada mais natural, portanto, que o instituto da hipoteca seja inserido no capítulo da responsabilidade executiva e, portanto, na órbita do direito processual (...) Não é legítima a cisão da doutrina, com civilistas fazendo uma afirmação e processualistas divergindo. A verdade só pode ser uma e aqui não se trata de diversidade de perspectivas igualmente legítimas. O erro deriva da má-vontade em reconhecer a autonomia do direito processual, proclamada há mais de século e que, no entanto, os pandectistas mais arraigados insistem em ignorar." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5.a ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pp. 251/252.) - grifos nossos.

  Vê-se, portanto, que a dimensão processual da hipoteca a caracteriza como ato de execução, ou, nas palavras de DINAMARCO,

  "autêntico reforço, quanto ao bem hipotecado, da responsabilidade que incide de modo geral sobre o patrimônio do obrigado".

  Sua constituição, visando "exclusivamente a assegurar a futura penhora do bem", caracteriza verdadeiro ato constritivo, o que ressalta sua "eficácia executiva", a que alude ARAKEN DE ASSIS (supra).

  Ciente de que o rol do caput do art. 1.046 é meramente exemplificativo, julgo, pelas razões expostas, que existe interesse da apelada na oposição dos presentes embargos de terceiro, razão pela qual REJEITO A PRELIMINAR.

  O SR. JUIZ JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

  Rejeito.

  O SR. JUIZ WILLIAM SILVESTRINI:

  Como dito anteriormente, o direito de interpor embargos de terceiro assiste ao proprietário possuidor, a quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, para que lhe seja restituída a posse esbulhada, ou nela manutenido se ocorrer a turbação.

  Portanto, podem ser opostos por quem tenha a intenção de proteger sua posse ou evitar a alienação de bem indevidamente constrito ou ameaçado, não proibindo a lei a penhora sobre bem hipotecado, mas, ao contrário, estabelece apenas que ela não pode acontecer sem intimação do credor hipotecário.

  No caso, apesar da hipoteca judicial ter se dado pela inércia da embargante ao não registrar seu formal de partilha, houve prova sumária de sua posse e da qualidade de terceiro, pelo que, mesmo inexistente o registro cartorário da atual situação dos imóveis a ela partilhados, não está a mesma obstada de obter pela presente ação o cancelamento da hipoteca judicial sobre seus bens que quer proteger, pois deverão os mesmos estarem livres de qualquer ônus para que se objetive com a escritura a transferência da propriedade para seu nome.

  Isto porque, segundo o que vaticina a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, cabem embargos de terceiro fundados em compromisso não registrado, quando fundados na posse, que deve restar comprovada, por ser o direito à posse também protegido por sua tutela:

  "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido de registro."

  Ora, os embargos não são fundados na propriedade da embargante apelada, vez que esta inexiste, pois apenas com a transcrição se obtém tal direito, quanto aos imóveis, no sistema pátrio; são fundados na posse, e, restando esta comprovada, torna-se patente a procedência do pleito, em virtude da garantia possessória que dele decorre, sendo adequada, portanto, a pretensão exordial para a defesa da posse também tutelada pelo instituto dos embargos de terceiro, havendo o ilustre Juiz a quo dado a mais correta solução ao litígio quando proferiu a r. decisão, aqui pelo embargado afrontada.

  Pelas razões expostas, REJEITA-SE A PRELIMINAR E NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso aviado, mantendo a r. sentença fustigada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

  Custas recursais pelo apelante.

  O SR. JUIZ MANUEL SARAMAGO:

  MÉRITO

  Quanto ao mérito, a embargante provou que se divorciou de PAULO SALES DINIZ em dezembro de 1992 e que se retirou da sociedade REFORMADORA DINIZ LTDA. em março de 1993, cabendo-lhe, na partilha dos bens do casal, os imóveis descritos na inicial e sobre os quais recaíram as hipotecas judiciais da ação de atentado.

  Se era co-possuidora dos bens em epígrafe à época em que o vínculo matrimonial a unia a PAULO SALES DINIZ e que figurava como sócia na sociedade REFORMADORA DINIZ LTDA., deles não se desapossou, como quis fazer crer o apelante. Aliás, com as fotografias juntadas pelo próprio recorrente às f. 30/32, tomadas em conjunto com o documento de f. 37, demonstrou-se cabalmente a posse da apelada sobre o imóvel localizado na Av. Pres. Antônio Carlos n.o 521.

  Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a bem lançada sentença recorrida.

  Custas, pelo apelante.

  O SR. JUIZ JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

  De acordo com o ilustre Juiz Revisor.

  sol/mps

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