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CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO - Alexandre Assolini Mota, advogado (CIBRASEC)

São Paulo, 14 de outubro de 2003 

Ao Ilustríssimo Senhor 
Dr. Sérgio Jacomino
D.D.Presidente do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB)

AUDIÊNCIA PÚBLICA III – CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO 

Senhor Presidente, 

Passo a seguir a apresentar minhas considerações sobre a matéria objeto desta Audiência Pública, ressaltando a grande contribuição do IRIB na discussão de matérias controvertidas de direito imobiliário, especialmente aquelas relacionadas à Lei nº 9.514/97 e a Medida Provisória nº 2.223/01. 

1 – DA POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DOS DIREITOS DO PROMITENTE VENDEDOR 

Uma das primeiras questões a se percorrer neste trabalho é a possibilidade de alienação dos direitos do promitente vendedor, representada pela propriedade do imóvel prometido à venda. 

Cumpre ressaltar que esta propriedade não é irrestrita, dado que estando o compromisso de venda e compra registrado na matrícula do imóvel, as condições do título limitarão o exercício da propriedade por parte do promitente vendedor. 

Em razão destas limitações, alguns autores optaram por denominar este direito como propriedade nua, pois dissociada da federação dos demais direitos constitutivos do domínio. 

Não obstante existência destas limitações, é expressamente facultado ao promitente vendedor a transferência de sua posição contratual (cessão de direitos e assunção de obrigações) à luz do que dispõe o Art. 1418 do Código Civil em vigor. 

Contra este fato, me parece não existir qualquer contestação. 

Verificada a possibilidade de transferência latu sensu da posição contratual do promitente vendedor, necessário analisar a viabilidade da constituição de garantia sobre seus direitos, é o que se passa a fazer: 

2 – DA CONSTITUIÇÃO DE GARANTIAS SOBRE OS DIREITOS DO PROMITENTE VENDEDOR

A possibilidade de constituição de garantias sobre os direitos do promitente vendedor demanda a interpretação do mencionado artigo 1418 do Código Civil.

A necessidade de interpretação do dispositivo civil, nos leva a utilização do argumento a fortiori, na forma maiori ad minus  de interpretação e análise de preposições jurídicas, representada no brocardo "quem pode o mais, pode o menos".

Assim, podendo o promitente vendedor dispor de sua propriedade nua, poderá também gravá-la em garantia, sendo que em ambos os casos a disponibilidade do direito estará sempre limitada às condições do compromisso de venda e compra.

Desta conclusão, pode se dizer que a propriedade nua poderá ser hipotecada.

Frise-se contudo, que a Jurisprudência é dominante no sentido de desconsiderar a existência desta hipoteca, nas hipóteses em que a dívida garantida estiver desvinculada das obrigações do promitente comprador.

Neste sentido, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, através da Portaria nº 3, de 15 de março de 2001, incluiu no rol das cláusulas abusivas aquela existente nos compromissos de venda e compra de imóvel que autorize o promitente vendedor a hipotecar o terreno e suas acessões físicas para garantia de suas dívidas advindas da contratação de financiamento à construção.

De se ressaltar que a força normativa/impositiva desta portaria ainda é discutível entre os agentes econômicos, mas certo também é que, o compromisso de venda e compra registrado sempre limitará a liberdade de contratação do promitente vendedor.

Feitas estas considerações preliminares, cumpre-nos analisar a viabilidade jurídica da alienação fiduciária da propriedade nua em questão, face às disposições da Lei nº 9.514/97, alterada pela Medida Provisória nº 2.223/01, vejamos:

3 – DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL PROMETIDO À VENDA

A partir da possibilidade de alienação e constituição de garantia sobre a propriedade nua, a próxima análise nos leva a verificar a viabilidade da celebração de alienação fiduciária em garantia sobre o direito do promitente vendedor.

Inicialmente cumpre destacar que a alienação fiduciária de imóveis ainda gera certas dúvidas nos operadores do direito em geral, mesmo não se tratando de modalidade de garantia nova em nosso ordenamento jurídico para bens móveis^[i]1, mas somente há 6 anos veio a ser admitida sua utilização para bens imóveis^[ii]2.

Trata-se de contrato típico e nominado, que segundo Washington de Barros Monteiro é aquele que tem: “nomem júris, possuem denominação legal e própria, estão previstos e regulados em lei, onde têm um padrão definido” (sic)^[iii]3.

O Art. 22 da Lei nº 9.514/97, estabelece que a alienação fiduciária é o negócio jurídico em que o devedor, em regra fiduciante, contrata a transferência da propriedade de bem imóvel, ao credor (fiduciário), com escopo de garantia.

Deste dispositivo, verifica-se que o devedor ou fiduciante devem ser proprietários para contratação da alienação fiduciária.

No caso em questão, o promitente vendedor detém o que convencionamos chamar de propriedade nua, que efetivamente não deixa de ser propriedade.

Os demais parágrafos do mencionado artigo estabelecem que a alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa (natural ou jurídica), não sendo restrita aos agentes financeiros, além de estabelecer, em regime de exceção, a alienação fiduciária de bens enfitêuticos.

O caput do Art. 23 estabelece que a propriedade fiduciária constitui-se mediante registro no competente Serviço de Registro de Imóveis, dispositivo este em total sintonia com o Art. 1.245 do Código Civil.

A condição do artigo acima é plenamente realizável para a hipótese em concreto.

Contudo, o parágrafo único do Art. 23, apresenta, segundo nossa opinião, a principal discussão sobre a pretensão em debate, não obstante não tenha sido “enfocado, seja no parecer da ARISP, seja na sentença do MM. Juiz da 1ª Vara de Registros Públicos”^[iv]4.

A questão possessória no contrato de alienação fiduciária é o próximo ponto a ser abordado:

4 – DA QUESTÃO POSSESSÓRIA

O cerne desta questão reside na impossibilidade do desdobramento da posse preconizado pelo mencionado parágrafo único do Art. 23, haja vista que o promitente vendedor não dispõe de nenhuma posse sobre o imóvel, somente a propriedade nua.

Verificamos que celebrado e registrado o compromisso de venda e compra, a posse, o uso, gozo e disponibilidade sobre o imóvel foram transferidos ao promitente comprador.

O promitente comprador é possuidor pleno!^[v]5

Lembro que estamos nos referindo a compromissos de venda e compra celebrados em caráter irrevogável e irretratável.

Em outras palavras, não há que se falar em desdobramento da posse, em direta e indireta, se o promitente vendedor não possui nenhuma delas.

Contra este fato não há argumentos, pois admitida à alienação fiduciária em questão, como exercício de raciocínio, não haverá desdobramento das posses.

Cumpre nos analisar se o famigerado desdobramento da posse é essencial ao contrato de alienação fiduciária.

O Art. 66 da Lei nº 4.728/65, alterado pelo Decreto Lei nº 911/69, já disciplinava o desdobramento da posse em sede de alienação fiduciária de bens móveis, vejamos:

“Art. 66 A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, (...) tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto (...)” (grifamos)

No entendimento do consulente (escritório MOTTA, FERNANDES ROCHA):  a) a questão possessória não é fundamental para a caracterização ou definição do que seja a alienação fiduciária; b) o vedado pela lei é o exercício da posse direta pelo próprio fiduciário, pois isso consolidaria propriedade e posse em mãos da mesma pessoa, deixando de haver a fidúcia; c) na hipótese de imóvel locado ou gravado com usufruto, pode o proprietário aliená-lo fiduciariamente embora não detenha a posse.

Considerar que a questão possessória não é fundamental para caracterização ou definição do que seja alienação fiduciária pode não ser o melhor caminho. No mesmo sentido ignorar o comando legal estabelecido naquele parágrafo único é acreditar que existe letra morta e sem sentido na Lei, o que todos sabemos não é a melhor forma de interpretação.

Com efeito “(...) interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta." ^[vi]6

Assim o entendimento consubstanciado na aliena “a” acima, não poderá prevalecer.

Quanto à interpretação de que o comando legal buscava vedar o exercício da posse direta pelo fiduciário, tese que era corroborada pela possibilidade de alienação fiduciária de imóveis locados, tal qual prevista em diversas oportunidades da Lei nº 9.514/97, confesso que, a princípio, achei possível e completamente razoável a interpretação.

Adicionalmente, também se mencionava a possibilidade de alienação fiduciária de imóveis gravados com usufruto, em que o nu-proprietário também não dispunha da posse direta, impossibilitando, por conseqüência, o desdobramento.

Efetivamente, deixei de achar razoável e possível à interpretação há alguns dias, durante uma viagem de Brasília a São Paulo, em que vinha conversando com o Dr. José de Melo Junqueira, Conselheiro Jurídico do IRIB.

Chegamos ao entendimento de que a transferência da posse indireta ao fiduciário é essencial ao contrato de alienação fiduciária.

Veja que, diferentemente, do promitente vendedor, o locador e o nu-proprietário possuem a posse indireta, sendo a estes últimos possível transferi-la ao fiduciário.

A partir desta necessidade – transferência da posse indireta ao fiduciário – que o Art. 30 da Lei nº 9.514/97 assegura ao fiduciário e a seus sucessores a ação de reintegração de posse, que será, inclusive, concedida liminarmente.

A posse direta exercida pelo fiduciante tornar-se-á precária a partir do momento da consolidação da propriedade sem a conseqüente desocupação do imóvel.

Em outras palavras, não seria razoável aceitar a hipótese do fiduciário deter a ação possessória, sem que este não detivesse a posse indireta do imóvel.

Verifique-se que o Art. 30 não admite exceção, de forma que ao fiduciário sempre será assegurado a reintegração de posse, porque sempre será possuidor indireto.

Não possuindo o fiduciário a posse indireta, o contrato não será aquele contrato típico regulado pela Lei, não dispondo, por conseqüência, dos procedimentos de execução “extrajudicial” tipicamente estabelecidos pela Lei nº 9.514/97.

Apenas para aprofundamento do debate, consideraremos como superada a questão possessória acima levantada e por conseqüência admitiremos, para exercício de raciocínio, a viabilidade jurídica da alienação fiduciária de imóvel prometido à venda.

Assim restará discutir a sistemática de execução do fiduciante na hipótese de inadimplemento, nos seguintes termos:

5 - DA EXECUÇÃO DO FIDUCIANTE E RETOMADA DO IMÓVEL

Existindo inadimplemento das obrigações diretas do fiduciante, (e, em alguns casos, indiretas pelo promitente comprador), será facultado ao fiduciário a adoção dos procedimentos de execução.

A notificação realizada ou delegada pelo Serviço de Registro de Imóveis para purgação da mora deverá ser endereçada ao fiduciante, que caso não purgue a mora será destituído da propriedade nua, a partir da consolidação da propriedade em favor do fiduciário.

A consolidação da propriedade não prejudicará o compromisso de venda e compra, sendo que o cancelamento do registro do compromisso na matrícula do imóvel dependerá de sentença judicial.

Assim, antes do trânsito em julgado da ação que busque a cobrança do preço não pago ou a rescisão judicial do compromisso, poderá o promitente comprador depositar a parcela do preço não paga e exigir do fiduciário a outorga da escritura definitiva do fiduciário, conforme dispõe o próprio Art. 1.418 do Código Civil.

O fiduciário será obrigado a ofertar, no prazo legal, o imóvel em 1 ou 2 públicos leilões.

As ofertas deverão obedecer às disposições da Lei nº 9.514/97.

Os editais deverão fazer expressa menção a existência de limitação ao direito de propriedade imposta pela existência do compromisso, limitações estas que deverão ser obedecidas pelo adquirente.

Em nosso entendimento, o promitente comprador estará inadimplente quando da consolidação da propriedade em favor do fiduciário, de forma que a execução, por parte do fiduciário (novo proprietário), das obrigações assumidas pelo promitente comprador no compromisso obedecerá às disposições do Código de Processo Civil e demais disposições legais que regulam a matéria.

Do ponto de vista prático, a existência da alienação fiduciária não permitirá a rápida retomada do imóvel pelo credor, somente facilitará, a exclusão do promitente vendedor da relação jurídica, o que nos parece muito pouco para as pretensões do mercado investidor.

Último ponto a ser abordado está no acesso ao Serviço de Registro de Imóveis da Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) representativa dos créditos imobiliários decorrentes do compromisso de venda e compra.

É o que se faz a seguir:

6 – DA AVERBAÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO NO SERVIÇO DE REGISTRO DE IMÓVEIS

A Medida Provisória nº 2.223/01 institui a CCI para representar crédito imobiliários.

A partir de uma análise tanto da mencionada Medida Provisória, quanto da  Lei nº 9.514/97, verifica-se que o legislador brasileiro optou por utilizar o gênero “crédito imobiliário”, termo que comporta diversas espécies.

Obviamente não houve interesse numa definição numerus clausus das espécies, basicamente: a) pela experiência do SFH, que encontrava, na inflexibilidade da regulamentação, obstáculos para o satisfatório atendimento das necessidades de financiamento ao público, e; b) pela possibilidade de exclusão de uma ou outra espécie apropriada a necessária circulação, o que certamente em nada contribuiria para consolidação de um mercado.

Se, por um lado, conceituação expressa não houve; por outro, pode-se inferir, com precisão, do próprio texto legal, sem prejuízo de outras, as seguintes espécies de crédito imobiliário:

a) financiamento imobiliário em geral^[vii]7;

b) comercialização de imóveis^[viii]8 ^[ix]9 ^[x]10 ^[xi]11;

c) arrendamento mercantil de imóveis^[xii]12 ^[xiii]13 ^[xiv]14;

d) mútuo com garantia real imobiliária^[xv]15, e;

e) locação de imóveis^[xvi]16.

Ainda sobre o alcance da expressão “crédito imobiliário”, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, em reunião realizada 13/05/2003, relativamente ao processo 2002/3032, relatado pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, manifestou-se sobre o alcance da mencionada expressa, nos seguintes termos:

“(...) Ao apreciar o caso em tela, a PJU manifestou seu entendimento de que (fls. 285/291): (...) iii. o imóvel deverá ser o bem principal e gerar acessório, gerador de recebíveis, inclusive garantido-os já que serão lastro à sucedente emissão dos CRIs; iv. o crédito imobiliário decorre de um imóvel, é deste inerente e indissociável, dele retira sua geração; v. o CRI tem lastro em crédito imobiliário, esse encontra seu lastro em um imóvel/negócio imobiliário voltado para o mercado imobiliário; (...)

A par do entendimento manifestado pela Recorrente, parece-me que a PJU foi precisa em sua manifestação de fls. 285/291, ao esclarecer a intenção da lei foi estabelecer como crédito imobiliário aquele que surge, ou garante-se, dos frutos e rendimentos de um imóvel ou de negócio imobiliário.

Nesse passo, para que créditos ditos imobiliários possam lastrear uma emissão de certificados de recebíveis imobiliários, seria necessário que tais recebíveis decorressem da exploração do imóvel ou do financiamento do imóvel (...)

Feitas estas considerações preliminares, verifica-se de antemão que o direito creditório resultante de um compromisso de venda e compra pode ser representado por uma CCI.

O § 3º do Art. 7º da Medida Provisória estabelece a possibilidade de emissão de CCI com garantias adicionais (real ou fidejussória).

Este parágrafo veio abrigar aquelas CCI representativas de créditos imobiliários decorrentes de compromissos de venda e compra, dado que estes créditos não possuem qualquer direito real de garantia inerente a relação jurídica existente, podendo neste caso ser constituída garantia colateral para preservação dos interesses dos eventuais cessionários da CCI.

De se ressaltar que a cessão deste crédito imobiliário é relação que cria exclusivamente vínculo pessoal entre cedido e cessionário.

É cediço também que a propriedade nua detida pelo promitente vendedor (emissor da CCI) não é direito real de garantia tal qual definido no Art. 1419 do Código Civil ou no art. 17 da Lei nº 9.514/97.

Frise-se, por conseqüência que existem duas espécies de garantias reais mencionadas na Medida Provisória, aquelas que são inerentes e indissociáveis ao crédito imobiliário em si como, v.g, a hipoteca ou a alienação fiduciária de um financiamento imobiliário e aquelas que venham ser constituídas no momento da emissão da CCI, que podem ser denominadas cartularmente constituídas.

Neste sentido, verifica-se que o § 3º do Art. 7º da Medida Provisória estabelece que a averbação da emissão da CCI será realizada quando o crédito imobiliário for garantido por direito real.

Em melhores palavras, somente as CCI representativas de créditos imobiliários garantidos pelos direitos reais definidos no Art. 1419 do Código Civil ou no art. 17 da Lei nº 9.514/97, terão sua emissão averbada no Serviço de Registro de Imóveis competente.

Assim, não decorre da Medida Provisóra nº 2.223/01 a necessidade de averbação da emissão da CCI representativa de crédito imobiliário decorrente de compromisso de venda e compra.

Está é a opinião.

ALEXANDRE ASSOLINI MOTA, OAB/SP nº 165.066