POSSE: NOVO OBJETO DE GARANTIA IMOBILIÁRIA, por Melhim Namem Chalhub, Advogado no Rio de Janeiro

A Lei n° 9.785, de 29 de janeiro de 1999, altera a legislação sobre desapropriação, parcelamento do solo urbano e registros públicos, visando criar condições para que o poder público promova, com celeridade, a desapropriação de áreas de terras para implantação de loteamentos e conjuntos populares.

Ressaltam na lei especialmente os seguintes aspectos:

1. o poder expropriante poderá realizar o parcelamento apenas com a prova da posse decorrente da desapropriação, dispensada a prova da propriedade, facultada a cessão dos lotes;

2. a posse torna-se registrável no Registro de Imóveis;

3. os direitos de posse podem ser dados em garantia de financiamentos;

4. a posse será convertida em propriedade e sua cessão em promessa de venda, uma vez registrada a sentença que fixar o valor da indenização, na desapropriação;

5. os compromissos (públicos ou particulares) passam a ter validade para registro do domínio em nome do adquirente do lote.

As inovações são profundas e comportam reflexão sobre a natureza jurídica da nova posse, sobretudo (1° ) quanto ao título da posse (provisório), que possibilita o imediato acesso da população carente ao terreno para moradia, e (2° ) quanto à definição da posse como objeto de uma nova garantia imobiliária.

Nas desapropriações da nova lei só cabe discutir o valor da indenização, nada mais podendo postular o expropriado, pois a lei afasta a possibilidade de outra utilização ou de retrocessão (§ 3° do art. 5° da Lei n° 3.365/41, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n° 9.785/99). Nestas condições, a imissão de posse, embora provisória, reveste-se de plena segurança, pois a controvérsia fica reduzida à discussão do quantum da indenização.

Dada essa configuração, o adquirente obtém um título seguro; embora provisório, o título é dotado de conversibilidade em domínio, o que se dá automaticamente como conseqüência do registro da sentença que, na desapropriação, fixar o valor da indenização (§ 5° do art. 26 da Lei n° 6.766/79, com a redação dada pelo art. 3° da Lei n° 9.785/99).

Por essa forma, a posse deixa de configurar uma simples situação de fato e é alçada ao nível de figura de direito, recebendo um novo status, uma qualificação jurídica peculiar, como muito bem observou o Registrador paulista Sérgio Jacomino. Observe-se que essa posse "qualificada" assegura ao seu titular uma prerrogativa que não é dada nem mesmo ao promissário comprador de imóvel: é que, nos termos da nova lei, a posse converte-se em propriedade e sua cessão converte-se em compromisso de compra e venda, mediante simples averbação no Registro de Imóveis.

Trata-se de direito pessoal, mas, no que tange à dinâmica aquisitiva, essa nova posse aproxima-se dos direitos reais de aquisição nascidos, por exemplo, de promessas de compra e venda, situando-se entre aqueles que Pontes de Miranda chama direitos expectativos, isto é, aqueles que se originam de negócios jurídicos a prazo ou sob condição, porque a verificação do termo ou o implemento da condição opera a aquisição do direito expectado. No caso, o registro da sentença, na desapropriação, configura o implemento da condição aquisitiva, operando a conversão da cessão da posse em compromisso de compra e venda de domínio (§ 5° do art. 26 da Lei n° 6.766/79).

Na dicção da lei 9785/99 (art. 26, § 4° ) a "cessão da posse referida no § 3° , cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos imobiliários."

Qual a natureza da garantia que tem como objeto essa posse ?

A despeito da duvidosa propriedade vernacular ("A cessão da posse ... constitui crédito... de aceitação obrigatória em garantia...), fica desde logo afastada a possibilidade de ajustar a nova posse ao elenco dos direitos reais de garantia — hipoteca, cessão fiduciária e caução —, pois estes têm como objeto ou o domínio ou os direitos aquisitivos decorrentes de alienação de imóveis, inclusive promessa de compra e venda; assim, em respeito ao princípio do numerus clausus, a nova posse não pode ser objeto de nenhuma das modalidades de garantia real enumeradas no direito positivo.

Não se pode pensar na cessão fiduciária da Lei n° 9.514/97, pois essa tem como objeto os direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis (art. 17, II); embora a lei n° 9.785/99 atribua à cessão da posse o caráter de crédito, esse crédito não é aquele decorrente de contrato de alienação de coisa imóvel, mas, sim, da cessão de posse, que não está enumerada como direito real. Demais disso, a cessão fiduciária aludida refere-se a direitos creditórios que o vendedor de imóvel tem contra o comprador, relativo a saldo de preço de compra e venda, e não a direito aquisitivo.

Também não há como pensar na caução da Lei n° 9.514/97, porque essa tem como objeto os direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis (art. 17, III), e aqui não se trata nem de venda, nem de promessa de venda de coisa imóvel, mas de direito pessoal de posse.

Não havendo como ajustar a nova figura a nenhuma das garantias reais imobiliárias do ordenamento, resta a caução, na sua concepção genérica, e não a específica dos títulos de crédito pessoal de que tratam os art. 789 e seguintes do Código Civil.

Efetivamente, a garantia incidente sobre a posse da Lei n° 9.785/99 tem a natureza de caução, tal como genericamente concebida no direito comum. Para efeito de melhor disciplina futura, talvez valha a pena pensar nos mecanismos e procedimentos específicos da Lei n° 9.514/97, que deu à caução um contorno mais nítido, definindo mais pormenorizadamente os efeitos e os procedimentos inerentes a essa garantia(1). Talvez esse contorno se mostre adequado aos direitos de posse ora introduzidos no direito positivo brasileiro, até porque, nos termos do § 5° do art. 26 da Lei n° 6.766/79, com a redação dada pela nova lei, a posse do expropriante converter-se-á em propriedade e sua cessão em compromisso de compra e venda.

Então, indaga-se: se a cessão se converte em compromisso, a caução genérica haveria de se converter na caução específica da Lei n° 9.514/97, e, aí, transmudar-se-ia, como num passe de mágica, de direito pessoal de garantia em direito real de garantia?

Como se vê, a aplicação da nova lei está a reclamar estudos mais aprofundados.

Não obstante os questionamentos que se possam suscitar, não há dúvida quanto ao extraordinário conteúdo social de que se reveste, podendo contribuir sobremaneira para a solução do grave problema habitacional brasileiro.

Notas:

(1) Lei n° 9.514/97: "Art. 21. São suscetíveis de caução, desde que transmissíveis, os direitos aquisitivos sobre imóvel, ainda que em construção. § 1º O instrumento da caução, a que se refere este artigo, indicará o valor do débito e dos encargos e identificará o imóvel cujos direitos aquisitivos são caucionados. § 2º Referindo-se a caução a direitos aquisitivos de promessa de compra e venda cujo preço ainda não tenha sido integralizado, poderá o credor caucionário, sobrevindo a mora do promissário comprador, promover a execução do seu crédito ou efetivar, sob protesto, o pagamento do saldo da promessa. § 3º Se, nos termos do disposto no parágrafo anterior, o credor efetuar o pagamento, o valor pago, com todos os seus acessórios e eventuais penalidades, será adicionado à dívida garantida pela caução, ressalvado ao credor o direito de executar desde logo o devedor, inclusive pela parcela da dívida assim acrescida."