EDUCARTÓRIO – EDUCAÇÃO CONTINUADA DE CARTÓRIOS


Plano diretor de São Paulo e atividade notarial e registral
Cláudio Bernardes*

Palestra proferida no XII Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, realizado no dia 19 de maio de 2007, em São Paulo, SP, pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, IRIB, Colégio Notarial do Brasil, seção de São Paulo, CNB-SP, e Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo, ARISP, com apoio da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Os planos diretores têm fundamental importância porque a Constituição federal de 1988 trouxe de forma mais concreta a obrigatoriedade deles para os municípios, bem como porque eles têm o objetivo de planejar, ordenar e acompanhar o crescimento da cidade.

No que se refere ao crescimento da cidade, podemos elencar três pontos principais: primeiro, a ocupação dos espaços existentes e a criação de novos espaços. Nesse ponto, o mercado imobiliário atua mais diretamente e, conseqüentemente, os registradores imobiliários também participam muito do processo.

Em 1573, já havia sido instituído um arremedo do que seria um Estatuto da Cidade para o Brasil. Algumas exigências urbanísticas deveriam ser observadas nas cidades brasileiras, mas que depois acabaram esquecidas.

Uma das primeiras exigências foi que a planta não poderia ser feita no Brasil, mas somente em Portugal. Por alguma razão, não se confiava muito nos planejadores brasileiros. O interessante é perceber como, na época, já existia um conceito ideal de cidade. Por exemplo, o plano tinha de ser composto por ruas, praças, lotes e uma praça principal de onde sairiam as ruas. O comprimento da praça tinha de ser, no mínimo, uma vez e meia maior do que sua largura, sinal de que já havia um conceito de dimensionamento. A praça deveria ser proporcional e adequada ao número de habitantes, pensando-se na cidade no futuro.

A questão ambiental também era uma preocupação. As ruas deveriam ser largas nas zonas frias e estreitas nas regiões quentes. Pensava-se também na circulação das pessoas e nos transportes, que hoje é essencial para nossos planos urbanísticos.

É interessante verificar que se pensava no traçado urbanístico e no convívio social; praças e ruas deveriam ser convenientes às pessoas que quisessem passear, dialogar e comercializar. A igreja deveria ser um lugar bem alto para que os fiéis tivessem de subir bastante e pudessem fazer seus sacrifícios.

O mais importante é saber que na época já existia uma preocupação com a questão urbanística. O problema é que surgiram novas necessidades econômico-sociais e o adensamento populacional, como na cidade de São Paulo, que cresceu de forma caótica, o que trouxe uma série de problemas, bem como fez com que as pessoas acordassem para a necessidade de se planejar o crescimento.

A função social da propriedade e o plano diretor

A política urbana começou a existir com a Constituição federal e trouxe algumas questões interessantes. Primeiro, a função social da propriedade atrelada ao plano diretor. Quando da elaboração da Constituição, não se chegou a uma definição do que seria a função social da propriedade, dizendo-se, então, que ela ficaria atrelada ao atendimento da ordenação das cidades prevista no plano diretor. Surgiu também a figura do parcelamento e edificação compulsórios, que era um instrumento urbanístico diferente voltado para brecar a especulação imobiliária, além de trazer a usucapião urbana.

A Constituição dizia da obrigatoriedade do plano diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes, o que acabou se tornando um cumprimento burocrático e uma definição da função social da propriedade, isto é, cumpre-se a função social da propriedade quando se atende às exigências de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Foi jogada para o plano diretor a responsabilidade de definição da função social da propriedade, apesar de nem todos eles terem tratado adequadamente essa questão.

Além disso, a Constituição também tratou de um instrumento urbanístico voltado para o fim da especulação imobiliária, qual seja, o parcelamento e edificação compulsórios. Para utilização desse instrumento, exigiu a necessidade de criação de uma lei específica e a inclusão dessa área no plano diretor, estabelecendo algumas penalidades para aqueles que não cumprissem a obrigação. Porém, como havia necessidade de uma lei específica, esse instrumento não foi aplicado logo da promulgação da Constituição. Foi preciso surgir o Estatuto da Cidade que veio regulamentar o parcelamento e a edificação.

O Estatuto da Cidade foi originado do PL 5788/90, proposto pelo senador Pompeu de Souza, que tramitou no Congresso nacional durante 12 anos.

Logo após a proposição do PL, o senador Pompeu de Souza faleceu. Em memória a ele, o Senado aprovou o projeto da forma que estava, apesar de muito complicado. Além do parcelamento e edificação compulsórios, o projeto tratava do abuso do direito de propriedade e da função social da propriedade. Dizia, por exemplo, que seria abuso do direito de propriedade a recusa em oferecer à locação imóvel que não fosse necessário para habitação do proprietário ou de seus dependentes. Não se poderia possuir ou ter domínio de uma área urbana excedente a um determinado módulo que o plano diretor fixasse; existiria uma licença para construir e autorização para parcelar o solo. No caso de venda de imóveis, estabeleciam-se parâmetros e remuneração; haveria margem de lucros especificada em leis para toda atividade imobiliária; vedava-se a construção de moradia e casas que não permitissem o desenvolvimento de um casal com dois filhos, etc. Havia, pois, uma série de questões muito complicadas nesse projeto, por isso ficou 12 anos em discussão no Congresso e, ainda assim, o texto final não foi o melhor que se poderia ter.

Os objetivos básicos do Estatuto da Cidade eram: regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição; minorar os problemas urbanos das grandes metrópoles; e prevenir problemas e dotar os municípios de alguns instrumentos capazes de facilitar esse processo de planejamento e crescimento de forma mais adequada.

Segundo o Estatuto da Cidade, alguns instrumentos devem constar obrigatoriamente do plano diretor, caso eles venham a ser utilizados no município. Os instrumentos mais importantes são o parcelamento e edificação compulsórios, direito de preempção, outorga onerosa, transferência do direito de construir, operações urbanas e o estudo de impacto de vizinhança.

Até outubro de 2006, os municípios tinham de fazer essa adequação e, se quisessem, poderiam incluir no seu plano diretor a utilização desses instrumentos. Grande parte dos municípios fez isso, alguns de maneira não muito adequada, mas a grande maioria introduziu todos ou alguns desses instrumentos. Os instrumentos que não dependem exatamente da inclusão no plano diretor são a concessão de direito real de uso, direito de superfície e usucapião especial urbano.

Instrumentos do Estatuto da Cidade e averbação no registro imobiliário

O parcelamento e edificação compulsórios foram criados na Constituição, que estabeleceu a possibilidade de o município obrigar a utilização de determinadas áreas sob pena de parcelamento compulsório, do imposto progressivo e da desapropriação mediante pagamento com títulos da dívida pública.

Para sofrer as sanções desse instrumento, a área deve ser incluída no plano diretor, que tem de estabelecer regiões na cidade cujas áreas sejam passíveis de aplicação desse instrumento. O plano diretor de São Paulo, por exemplo, praticamente incluiu todo o município. Entretanto, não basta que esteja mencionada a área no plano diretor, há que existir, depois, uma lei específica determinando as condições para que isso seja feito. Está sujeito a esse instrumento, o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado.

Nesse ponto, há uma questão controversa. No plano diretor de São Paulo foi considerado solo urbano não edificado ou subutilizado, apartamentos vazios no centro da cidade, o que é controverso, porque a lei fala em solo urbano não edificado, portanto, o apartamento não pode ser incluído nesse rol. De qualquer forma, o plano diretor de São Paulo cria essa figura exclusivamente na área central.

A prefeitura teria de notificar o proprietário para que dê uma utilização ao seu imóvel, ou um parcelamento, se a área for grande, ou uma edificação compulsória. Ela explicará que a área foi incluída no plano diretor, que foi feita uma lei específica, etc. Essa notificação será averbada na matrícula do imóvel.

O Estatuto da Cidade deixou expressos os prazos de cumprimento dessa notificação. Na maioria dos planos diretores, eles são ratificados e regulados. Feita a notificação, a pessoa tem um ano para protocolar no órgão competente um projeto de parcelamento ou edificação e dois anos para iniciar as obras. A transmissão do imóvel não interrompe o prazo, razão da importância em se averbar na matrícula do imóvel. Se a notificação foi feita há onze meses e o projeto não foi apresentado, quem comprar o imóvel terá um mês para fazer isso.

Uma alternativa para se cumprir esse parcelamento ou edificação compulsória é o que o Estatuto da Cidade chama de consórcio imobiliário. Mas pode acontecer de alguém ser notificado para parcelar ou edificar compulsoriamente e não ter condições de fazê-lo. Eventualmente, a pessoa pode requerer ao município o consórcio imobiliário, ou seja, o município efetua a edificação que será paga com unidades do terreno. A prefeitura não é obrigada a aceitar esse mecanismo, mas existe a possibilidade de o proprietário do terreno solicitá-lo.

Se a notificação for descumprida, bem como os prazos averbados na matrícula do imóvel, pode haver a majoração progressiva no tempo do IPTU, que não pode exceder a duas vezes o valor correspondente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%. Depois de cinco anos, pode ou não haver uma desapropriação mediante pagamento com títulos da dívida pública, bem como o município pode continuar cobrando 15% ao ano, o que vai configurar um confisco em pouco tempo. Essa é uma situação que não vivemos ainda, mas que vai acontecer em breve.

Em caso de desapropriação, cabe à prefeitura fazê-la com títulos da dívida pública cujo resgate acontece em dez anos. Hoje, o pagamento é feito com prestações iguais anuais com juros de 6%, sem mencionar a correção monetária que não tem grande importância. Na época em que o Estatuto da Cidade foi aprovado, a inflação era muito alta e configuraria uma penalidade grande o proprietário deixar de receber a correção monetária.

Quanto à usucapião especial, é interessante notar que, o artigo 183 da Constituição especificou a posse de área urbana de até 250 metros quadrados, e o Estatuto da Cidade tratou da área ou edificação urbana, o que é uma diferença sutil, mas importante. Na Constituição existia a dúvida se a edificação estava ou não incluída. De qualquer forma, o Estatuto trouxe a possibilidade de se falar em área ou edificação.

É óbvio que a usucapião é válida somente para área de domínio privado, a aquisição do domínio é para área ou edificação compulsória de até 250 metros quadrados. A usucapião coletiva é destinada aos casos de regularização fundiária em que é impossível individualizar a ocupação.

A condição básica para haver usucapião é a ocupação por cinco anos sem oposição. Na sentença, que vale para registro, o juiz atribui fração ideal para todos os condôminos.

O condomínio é indivisível, salvo deliberação de dois terços dos condôminos, a fim de que possibilite que as pessoas tenham sua fração ideal regularizada para eventual venda posterior. Tem legitimidade para propor essa ação, o possuidor isoladamente em situação de composse ou uma associação de moradores da qual faça parte aquela comunidade.

Um outro direito interessante disposto no Estatuto da Cidade é o direito de superfície. A princípio, o mercado imobiliário não entendeu muito bem esse instrumento, mas agora ele está sendo utilizado de forma mais intensa.

Trata-se de uma novidade no direito brasileiro. É um direito real que denominamos superfície, se bem, de fato, trate-se de solo, subsolo e espaço aéreo. É um instrumento que pode ter prazo determinado ou indeterminado, um contrato transmissível a herdeiros e passível de transferência. Tem características específicas e é feito por escritura pública com acesso ao registro. Essa concessão também pode ser gratuita ou onerosa e ode ser transferida a terceiros. O superficiário tem direito de preferência da mesma forma que na locação. Portanto, é um direito bastante interessante. É extinto pelo advento do termo ou por descumprimento de obrigações contratuais. No caso de eventual extinção, as benfeitorias são incorporadas no imóvel, salvo se houver alguma disposição em contrário.

Se a pessoa quiser atravessar de um prédio a outro, pode comprar esse direito para construir uma passarela de forma a ligar os dois prédios e registrá-la no registro de imóveis. As pessoas ainda não descobriram todas as possibilidades do direito de superfície, mas o mercado já está começando a olhar para esse instrumento com outros olhos.

Outro instrumento interessante disposto no Estatuto da Cidade é o direito de preempção. No Código Civil brasileiro ele era aplicado nas relações locatícias. A novidade é tê-lo transferido para o poder público municipal. O direito de preempção é o direito de o município adquirir o imóvel nas mesmas condições. Para que isso aconteça, o plano diretor tem de especificar as áreas da cidade sujeitas ao instrumento. Entre os requisitos, os imóveis têm que ser urbanos somente em caso de alienação onerosa entre particulares, seja qual for o número de transações. A área tem de estar delimitada no plano diretor e a vigência, renovável, não pode ser superior a cinco anos.

Para fazer essa vinculação é preciso que haja objetivos específicos. É vedado ao município decidir que toda a cidade está vinculada ao direito de preempção ou eleger uma determinada área sem explicar as razões dessa vinculação. O próprio Estatuto da Cidade fez essa vinculação dizendo que o objetivo pode ser promover regularização fundiária, execução de projeto de programas sociais, implantação de equipamentos urbanos, constituição de reserva fundiária, etc.

A constituição de reserva fundiária é feita da seguinte forma: o proprietário notifica à prefeitura sua intenção de vender o imóvel. A prefeitura tem prazo de trinta dias para dizer, pelo Diário Oficial, se quer ou não comprar o imóvel. Se a prefeitura nada disser, o proprietário poderá vender o imóvel para qualquer outro interessado. O importante é vender o imóvel pelo mesmo preço e nas mesmas condições. O plano diretor de São Paulo prevê uma multa de 0,66% ao dia, caso não seja apresentada a escritura depois da transação. Se o imóvel não for vendido pelo mesmo valor da escritura, a transação é anulada e a prefeitura poderá adquiri-lo pela base de cálculo de IPTU, que hoje está bem abaixo do valor real de mercado.

Além de não atender aos objetivos na maioria dos casos, esse instrumento é um complicador para o mercado imobiliário. Essa é uma de suas desvantagens. A prefeitura pode querer inserir a área como passível do direito de preempção. E se nos próximos trinta anos ninguém quiser vendê-la? A prefeitura não vai poder exercer esse direito de preferência na aquisição, não vai usar aquela área, portanto, não vai atender ao seu objetivo: o interesse da cidade em adquiri-la confrontar-se-á com o interesse do cidadão em aliená-la. A nosso ver, o melhor seria a desapropriação da área, uma vez que, de fato, esse instrumento não traria nenhuma vantagem.

Outro instrumento importante é a outorga onerosa do direito de construir. Trata-se da possibilidade de se construir acima do que a lei permite, pagando-se determinado valor ao município. Instrumento bastante utilizado, é um mecanismo inteligente já introduzido no plano diretor de São Paulo, na Lei de Zoneamento, em pleno funcionamento. O plano diretor vai fixar um único ou vários coeficientes para cada zona, de tal forma que se possa saber o básico, o limite de construção sem que haja necessidade de pagamento à prefeitura ou do máximo alcance permitido com o devido pagamento à prefeitura. Ela determina as regras. Em São Paulo há uma relação direta desse custo de outorga com o valor venal do imóvel. Ao comprar o imóvel, a pessoa consultará uma fórmula para saber quanto custará a outorga onerosa.

Da mesma forma como ocorre no direito de preempção, o dinheiro arrecadado com a outorga onerosa não pode ir para o caixa único da prefeitura, mas tem de ser aplicado numa das finalidades previstas no Estatuto da Cidade.

Outro instrumento interessante previsto no Estatuto da Cidade é o das operações urbanas consorciadas cujo objetivo é um pouco diferente do da outorga onerosa, embora na operação urbana também se possa comprar o direito de construir.

A operação urbana foi criada para fazer intervenção em parte da cidade. Na operação urbana Faria Lima, na cidade de São Paulo, por exemplo, o objetivo de ampliar a avenida Faria Lima foi atendido. A operação urbana avenida Águas Espraiadas tinha o objetivo de ligar a Marginal de Pinheiros à Rodovia dos Imigrantes, operação que ainda está em andamento.

Para que esse instrumento atenda a seu objetivo, o plano diretor tem de estabelecer as operações que serão implementadas na cidade. Ao ser promulgado, o plano diretor de São Paulo especificou nove operações urbanas, algumas delas em andamento e outras ainda não iniciadas. Depois de especificadas no plano diretor, será preciso uma lei específica para cada operação, estabelecendo todas as condições para a implantação da operação urbana.

A vantagem da operação urbana consorciada é modificar índices e características, além de se promover a regularização. Enquanto na outorga onerosa se pode comprar o direito de construir, na operação urbana também se pode comprar direito de construir, bem como alteração no recuo, na altura do prédio, na forma de acesso, enfim, uma série de outros índices.

Há alguns requisitos mínimos para a lei específica que cria a operação. O plano diretor estabelece, por exemplo, uma operação urbana chamada Diagonal Sul pela avenida Santo Amaro. A lei deverá dizer quais serão os perímetros da área e o programa de ocupação; dar atendimento econômico à população afetada pela operação; explicar a finalidade; fazer o estudo de impacto de vizinhança; e esclarecer aos usuários o funcionamento da contrapartida. O que vão pagar? Como vão pagar? Como a sociedade civil vai controlar isso? Uma comissão de controle das operações urbanas deverá se reunir e determinar como as coisas podem acontecer, etc.

Os recursos obtidos na operação têm de ser aplicados exclusivamente no perímetro da operação, para que se fortaleça a valorização dos papéis emitidos para arrecadar recursos na operação.

Na operação urbana consorciada há o que se chama Cepac, certificado de potencial adicional de construção. São papéis que funcionam como dinheiro para a compra de coisas necessárias à operação urbana. É com esses documentos que se compra o direito de construir, a mudança no recuo, a mudança no gabarito. Com o Cepac, o município consegue arrecadar dinheiro antecipadamente para fazer as obras. A idéia é conseguir investidores imobiliários ou não, mas pessoas acostumadas a investir em papéis. Por isso é que são vendidos na Bolsa de Valores. Atualmente, não temos um volume de operações muito grande, mas a idéia é que isso venha a acontecer no futuro.

Resumidamente, utilizam-se esses papéis para pagar operações propostas no plano diretor. É emitida pelo município uma quantidade limitada tendo em vista que, como o dinheiro, eles podem perder valor, são alienados em leilão ou podem ser utilizados diretamente para o pagamento de obras e desapropriações. Parte da ponta que está sendo construída na avenida Águas Espraiadas foi paga com Cepacs. A empreiteira, portanto, tem Cepacs para vender. São papéis livremente negociados e comprados por qualquer pessoa.

Outro instrumento é a transferência do direito de construir, que veio com o Estatuto da Cidade e foi incluído no plano diretor de São Paulo. Essa inclusão depende de lei municipal que estabeleça as condições de destino e recepção, uma vez que não se pode transferir direito de construir de Sapopemba para a Paulista, por exemplo, nas mesmas condições. Evidentemente, o preço de mil metros quadrados em Sapopemba é outro na Paulista. Na tabela que a prefeitura fez para o plano diretor existe uma relação que corrige essa distorção de valores.

Esse instrumento só pode ser aplicado se o imóvel que origina o direito, o imóvel doador, enquadrar-se numa dessas condições: implantação de equipamento comunitário, de preservação ou para regularização fundiária. Portanto, não é qualquer imóvel que pode transferir para outro esse direito de construir.

Segundo o plano diretor de São Paulo, qualquer terreno pode recepcionar o direito de construir, mas na proposta em elaboração pelo poder Executivo restringe-se a recepção desse direito às áreas chamadas de intervenção urbana. Pode-se transferir a área construída potencial um valor construído potencial, se bem haja necessidade de uma sistemática já prevista na Lei de Zoneamento de São Paulo.

O princípio da concentração na matrícula

Para finalizar, vamos tratar do princípio da concentração na matrícula em virtude desses instrumentos.

O conceito de concentração na matrícula, muito perseguido por todos, é um princípio, dentre outros desses instrumentos que, seguramente, é bastante relevante.

Em razão do artigo 246 da lei 6.015/73, independentemente de especificação no artigo 167, alguns desses instrumentos poderiam se tornar interessantes, como, por exemplo, a transferência do direito de construir, que poderia perfeitamente ser averbada na matrícula. Também interessante seria averbar o direito de preempção e as áreas contaminadas. Existe uma série de áreas potencialmente contaminadas na cidade de São Paulo já determinada pela própria lei, segundo a qual estão listadas as atividades que podem ser consideradas com potencial de contaminação. Se o terreno abrigou algumas dessas atividades listadas na lei, ele será considerado potencialmente contaminado, o que significa dizer que terá de ser feita uma sondagem para provar à prefeitura que ele não está contaminado. Caso contrário, terá de ser elaborado um projeto de descontaminação. A Cetesb possui uma lista de imóveis potencialmente contaminados na cidade de São Paulo, independentemente da atividade desenvolvida neles. O Secovi fez um trabalho de georreferenciamento em todos esses pontos potencialmente contaminados.

1. Portanto, seria muito interessante que essas informações pudessem ser averbadas no cartório. [Vide decisão normativa da CGJSP, publicada no dia 12 de junho de 2006, que disciplina a possibilidade de averbação enunciativa ou de mera notícia, no estado, de termo ou declaração de área contaminada oficialmente emitidos pela Cetesb. NE].

*Cláudio Bernardes é reitor da Universidade Secovi.