EDUCARTÓRIO – EDUCAÇÃO CONTINUADA DE CARTÓRIOS

O procedimento de dúvida no registro de imóveis
Ricardo Henry Marques Dip*

Palestra proferida no XI Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, realizado no dia 21 de abril de 2007, em Ribeirão Preto, SP, pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, IRIB, Colégio Notarial do Brasil, seção de São Paulo, CNB-SP, e Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo, ARISP, com apoio da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Hoje acordei com a firme convicção de me dirigir a este plenário para ensinar o padre-nosso, já não digo a vigários, mas aos pardos de Roma. Que coisa venho eu falar sobre dúvida para quem está acostumado a tratar diariamente do assunto, estando eu, desde 1992, quando era assessor do saudoso desembargador Dínio de Santis Garcia, afastado do trato dessa matéria?

Pretendo traçar uma fórmula curta desse padre-nosso que consistirá em um breve resumo daquilo que já está assentado em matéria do procedimento de dúvida, ao menos aquilo que chamamos de escola paulista de registro, e, em seguida, tratar de um outro gênero de dúvida: as dúvidas que tenho sobre as dúvidas do futuro, isto é, as dúvidas sobre o futuro da dúvida.

Permitam-me caminhar por esse terreno acidentado incursionando em questões que, em rigor, exatamente por demandarem ainda um tanto de reflexão e debate, provavelmente um tanto de normativa, não poderão ser respondidas de modo cabal e inteiramente isento de controvérsia.

O doutor Vicente de Abreu Amadei terminou sua brilhante exposição indagando se a dúvida é um processo ou um procedimento. Inúmeras vezes tenho insistido nessa caracterização da dúvida como efetivamente um procedimento de caráter administrativo que tem por objeto material a recusa do registro lato sensu de um título no registro de imóveis e nos demais cartórios de registro. O registro de imóveis aparece como o instituto que, por antonomásia, recolhe os demais registros públicos do país. Parece que isso deriva de uma referência normativa que muito dificilmente se poderá contornar – art. 204 da Lei de Registros Públicos – em que há duas indicações, não só a afirmativa da natureza administrativa da dúvida, mas, além disso, para reforçar esse entendimento, uma referência de que o uso da dúvida não impedirá a utilização do processo contencioso.

O procedimento de natureza administrativa implica dizer, de saída, e isto é relevante, ausência de lide e ausência de coisa julgada material. Mas não se trata apenas de opor a idéia de jurisdição contenciosa a uma visão mais ou menos ampla do que também chamamos jurisdição voluntária pelo bom motivo de que nenhuma decisão de jurisdição voluntária pode ser controlada por decisão em processo contencioso, diversamente do que ocorre naquilo que chamamos impropriamente de jurisdição administrativa em que pode haver, tal como prevê o artigo 204 da Lei de Registros Públicos, um controle jurisdicional da decisão administrativa.

O procedimento de jurisdição administrativa diz respeito a um juízo concreto, o juízo de qualificação negativa, isto é, um juízo de recusa da inscrição de um título.

No estado de São Paulo, a partir de meados da década de 1980, tomou-se uma decisão que se afirmou desde o início como uma decisão de caráter político, distinguindo registro stricto sensu de averbação para os fins de designar competências ou atribuições entre o Conselho Superior da Magistratura e a Corregedoria Geral da Justiça, conferindo-se ao CSM, na forma do regimento interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, o julgamento das dúvidas, dizendo elas respeito apenas aos registros em sentido stricto, permanecendo no âmbito da Corregedoria Geral da Justiça o julgamento dos procedimentos comuns, administrativos, referentes ao tema da averbação.

Estou em situação bastante suspeita para explicar esse episódio. A decisão foi política, à vista de dificuldades de convivência entre o corregedor-geral da Justiça que integrava e ainda integra, como cargo e função do Tribunal de Justiça, o Conselho Superior da Magistratura como relator nato das dúvidas em segunda estância, e ele corregedor no exercício das funções soberanas em sua ordem da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo. Em resumo, era freqüente que o corregedor geral da Justiça, quando decidia na Corregedoria, o fizesse de uma maneira e votasse vencido no Conselho, criando, portanto, uma aparente dúplice soberania administrativa. Na verdade, era uma só, a do corregedor. Mas não era possível, como não o é até hoje, contornar as circunstâncias por que as decisões do Conselho Superior da Magistratura são muito autorizadas.

Dividindo essa competência e determinando que os feitos relativos à averbação fossem para a Corregedoria e os relativos aos registros fossem para o Conselho Superior da Magistratura, foi possível, na década de 1980, diminuir o conflito endógeno no Tribunal a respeito de questões referentes ao registro.

Na verdade, isso veio acompanhado de um problema que se tornou praticamente insolúvel e que diz respeito à dilação ou prorrogação do direito posicional decorrente da prenotação. O fato é que, uma vez prenotado o título averbável, não havia outro modo a não ser conferir uma eficácia dilatória para essa prenotação enquanto não fosse decidido o procedimento administrativo comum. E isso não tem nenhum amparo legislativo.

Esse é um dos temas em que se pode observar que talvez já estejamos amadurecidos o suficiente para superar essa dicotomia e vencer, portanto, um problema de legalidade que provavelmente vai reaparecer em outra instância, a instância jurisdicional, que passa cada vez mais a concorrer com o tema da dúvida.

Portanto, o procedimento administrativo é relativo à recusa da inscrição de um título pelo registrador. Esse é um procedimento quase de natureza documentária, ou seja, um processo de documentos de tal sorte que aos juízes, sejam os de primeira instância, quase sempre corregedores permanentes, sejam os de segunda instância, pelo Conselho Superior da Magistratura, atribui-se quase a mesma competência que se atribui ao registrador. Ou seja, a dúvida, como procedimento administrativo, nada mais é do que uma segunda faculdade de qualificação, tal que se devolve a faculdade qualificadora que está em mãos do registrador para o órgão judiciário que atua quase dentro dos mesmos limites em que o registrador atua.

Ao analisarmos o artigo 198 da Lei de Registros Públicos, verificaremos uma hipótese prevista em lei, e que nunca vi aplicada em vinte anos de experiência na área, que é a da impossibilidade absoluta em atender as exigências. Por previsão legal, essa pode ser vencida pelo Judiciário, mas não pode ser vencida pelo registrador, que não detém, pelo princípio da legalidade, a faculdade de eqüidade corretiva ou integrativa. Ele não pode atuar com equidade corretiva ou integrativa, coisa que o Judiciário pode, nessa circunstância, apenas porque prevista essa situação no artigo 198 da lei 6.015 de 1973.

Note-se, portanto, que as faculdades que se outorgam ao poder Judiciário no âmbito da dúvida, salvo a hipótese normativa prevista no artigo 198 da Lei de Registros Públicos, são exatamente as mesmas faculdades que se outorgam ao registrador.

Essa é uma confusão que freqüentemente se comete ao jurisdicionalizar o processo de dúvida e atribuir-se ao juiz, em primeiro ou em segundo grau, uma missão que ele não tem, qual seja a de atuar supletivamente, a de atuar quase como se fora o juiz que despacha para melhor prover, que produz provas, etc.

O procedimento da dúvida é freqüentemente documentado porque só no limite se admitirá eventual perícia ou eventual acolhida de prova oral, quase sempre para demonstrar exatamente uma possível impossibilidade absoluta de atendimento das exigências. Isso já demonstra uma limitação importante do procedimento de dúvida.

De certo modo, o registrador tem, em segundo grau, um novo registrador. A única coisa que os juízes não fazem, quando determinam eventual registração de um título, é atuar efetivamente como aquele que registra e inscreve o título. No mais, ele atua dentro dos mesmos lindes em que atua o registrador.

No estado de São Paulo, o procedimento de dúvida, uma vez sentenciado, pode ser objeto de recurso de embargos de declaração e de apelação, apelação essa que sobe para apreciação do Conselho Superior da Magistratura, órgão administrativo integrado pelo presidente do TJSP, pelo seu atual vice-presidente e pelo corregedor-geral da Justiça, relator nato do processo.

Dessa decisão cabe teoricamente, além do recurso de embargos de declaração, um recurso de embargos infringentes, dentro dos limites do Código de Processo Civil, porque a Lei de Registros Públicos determina o cabimento da apelação. Não fora isso, o recurso seria um recurso administrativo comum. A meu ver, a Lei de Registros Públicos, numa falta de técnica legislativa, previu, entretanto, que se manejasse a apelação contra a sentença na dúvida. Uma vez previsto esse recurso, temos de aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil de tal sorte que, desde essa altura, no momento da aprovação da sentença, quando cabe o recurso de apelação, o processo civil passa a atuar procedimentalmente, ou seja, no plano dos ritos, sem, entretanto, processualizar-se tardiamente a dúvida. A dúvida é sempre um procedimento administrativo, seja no período pré-judicial, isto é, anterior à remessa do procedimento para o ofício judicial, seja enquanto se processa em primeira instância, seja em segunda instância.

A quase tendencial orientação dos tribunais superiores é exatamente no sentido do não cabimento de recurso especial, do recurso extraordinário em matéria de dúvida, por se tratar de procedimento administrativo.

Daí uma pequena e relevante consideração de ordem processual. Desde o momento da prolação da sentença na dúvida, as decisões interlocutórias tomadas são agraváveis, coisa que não ocorre no período antecedente à sentença, mesmo porque, no procedimento administrativo não há previsão de agravo. Esses agravos só são permitidos a partir da sentença exatamente porque a Lei de Registros Públicos manda aplicar na apelação e, portanto, neste momento, o Código de Processo Civil passa a atuar.

O futuro da dúvida

O Direito costuma ser uma técnica de racionalização de problemas. É muito freqüente que, em face de situações problemáticas, manejemos temas que se encontram, muitas vezes, previstos nessa nossa hiperlegislação, e vamos encontrar ali algumas soluções para resolver os temas que afloram repentinamente em torno de uma lei que já vinha sendo aplicada de outro modo durante muito tempo.

De certo modo, retrospectivamente, não posso deixar de apresentar certa mea culpa no excesso administrativista que, a meu ver, tomou conta dessa área relativa à dúvida. Digo isto porque o problema não havia. Logo após a vigência da Lei de Registros Públicos, a partir do dia 1º de janeiro de 1976, e em boa parte da década de 1990, quando os problemas começaram a surgir, não aparecia muito clara essa conflitância de competência entre a Justiça federal, incluída a especialidade do trabalho e a Justiça estadual, mas já então se punha algo que me chamara a atenção, ainda na década de 1980.

Um juiz do estado de São Paulo havia determinado, em autos de ação contenciosa, em vista de uma medida cautelar acidental, que se averbasse ou registrasse um protesto contra alienação de bens. O cartório recusou-se a fazer essa inscrição, uma vez que no estado de São Paulo prevalece a firme orientação de que o protesto contra alienação de bens não merece ingresso no registro imobiliário. Provavelmente há muito motivos prudenciais para, à luz do sistema em vigor, recomendar-se essa orientação, bem como há também muitos motivos prudenciais que recomendariam que se estabelecesse a registrabilidade ou a averbação do protesto contra a alienação de bens.

O fato é que a parte, em vez de requerer a citação de dúvida, volta ao processo e insiste perante o juiz de primeiro grau que determine ao cartório que perfaça a inscrição do protesto. O juiz se nega. O juiz paulista tem a sua frente a idéia de que, em matéria de registro, a decisão do corregedor geral da Justiça prevalece sobre a decisão jurisdicional. A parte agrava e o agravo vai cair na 4ª Câmara de Direito Privado cujo relator era o saudoso desembargador Antônio Carlos Alves Braga, que conduz o julgamento e determina a averbação pelo cartório.

Quando o cartório cumpriu a determinação, me dei conta de que a decisão do juiz de primeiro grau não valia, mas a do colegiado sim, como se a decisão precludida de primeira instância tivesse menos importância do que uma decisão de segundo grau. Tanto há boas decisões de primeira instância quanto de segunda, bem como tanto há eventuais equívocos em primeira quanto em segunda instância. Basta levantar o número de ações rescisórias que o próprio egrégio Supremo Tribunal Federal acolhe contra seus próprios julgados. Isso só para demonstrar que até a mais alta Corte do país está submetida a eventuais enganos, que podem ser tanto da origem quanto da própria rescisória, tendo em vista que faz parte do julgamento humano.

A década de 1980 mostra um outro fato concorrente, o de a Justiça federal não admitir a interferência da Justiça estadual, sobretudo no plano administrativo, para saber se se registra ou não determinado título.

Começa, então, o movimento jurisprudencial controverso no egrégio Superior Tribunal de Justiça em que, ora se entende mantida a competência da Justiça estadual para administrativamente resolver o tema desses mandados, ou outros títulos judiciais emanados da Justiça federal, ora se reconhece em maior número o cabimento de a Justiça federal, pelo poder específico de que se emanou a ordem registrária, decidir o tema.

No ano de 1992, no STJ, essa idéia apenas vai buscar um precedente em que se deixa claro – ainda que os fundamentos não estivessem fincados inteiramente – que qualquer decisão jurisdicional se avantaja, na verdade, a qualquer decisão administrativa.

Isso faz com que nos projetemos para um tema novo. Esse tipo de orientação que, em 1992, se tomou por uma Turma do Superior Tribunal de Justiça, depois se repete várias vezes na segunda seção. Aquela referência de processo competente, que está no artigo 204 da Lei de Registros Públicos (“Art. 204. A decisão da dúvida tem natureza administrativa e não impede o uso do processo contencioso competente”) não tinha de ser interpretada, como inicialmente se compreendeu, como demanda autônoma, ou seja, uma demanda posterior à negativa do registro.

Inicialmente se pensava que o registrador não pode ser parte em um processo. Como não havia outra forma, o único processo competente que se entendeu bastante para resolver a questão, salvo ações indiretas em que o efeito decorreria de um novo título, era o mandado de segurança. Isso porque no mandado de segurança o registrador ocupava inicialmente o papel de parte legítima, mas quem respondia como parte final legitimada para o mandado de segurança era a entidade a que o registrador estaria nessa circunstância representado, ou seja, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

A partir do desenvolvimento dessa jurisprudência do STJ começou a entender-se que qualquer decisão jurisdicional precludida, ou seja, contra a qual não caiba recurso, superaria o óbice administrativo. Na prática, isso quer dizer, por exemplo, que, ao se apresentar uma penhora para registro. o registrador examina e percebe que não pode registrar porque há um vício de continuidade e devolve o título. O apresentante pode tanto provocar um julgamento administrativo, em particular a citação de dúvida, como voltar ao processo de origem, ou seja, reapresentar o título e pedir ao juiz que decida se a recusa está certa ou não está certa. Se a decisão não for atacada por recurso de agravo, a decisão tem de ser cumprida. O contrário seria o cartório negar o cumprimento de uma ordem jurisdicional.

Freqüentemente, o que temos é uma dicotomia. Quando se trata de Justiça estadual, enfrentamos a federal. De fundo, isso leva ao anúncio de morte da dúvida uma vez que temos de conjugar essa possibilidade, primeiro, por mais expedita, ou seja, é muito mais rápido pedir ao juiz do processo que determine o registro que já determinou e que foi recusado, do que suscitar o procedimento de dúvida. É mais rápido e menos custoso, do ponto de vista da contratação de um advogado para requerer a suscitação de dúvida. Por outro lado, há um ataque a uma virtude enlouquecida que representa a continuidade na Corregedoria, é o que se chama de jurisprudência dos assessores, à qual se aplica uma antiga frase parodiada de Pascal: “A Corregedoria é um homem que aprende sempre e não morre nunca”. Melhor dizendo, a Corregedoria é um conjunto de assessores que aprendem sempre, repetem sempre e não morrem nunca. Isso porque se espartilha tanto a jurisprudência. O precedente passa a ter não somente o valor tópico da tradição, mas passa a ser também um espartilho. Não se decide contra um precedente. Isso faz com que os advogados não tenham em larga medida maior interesse em fazer com que um procedimento tenha curso para, afinal, reafirmar-se aquilo que já se vinha dizendo nas decisões anteriores da Corregedoria.

Ora, é muito mais prático nessas circunstâncias movimentar a máquina jurisdicional, ou seja, aproveitar o próprio processo judicial para que haja uma decisão incidente que, na verdade, vai diminuir nos próximos anos com o crescimento da difusão da jurisprudência dos tribunais superiores – graças aos meios informáticos, graças à facilidade e ao menor despende econômico que há hoje em consultar essa fonte do Direito. Preferencialmente, a fonte doutrinária passará a ter um papel mais relevante do que o habitual. Os tribunais estão seguindo por essa linha, ou seja, no sentido de que qualquer decisão jurisdicional transitada em julgado prevalece sobre qualquer decisão administrativa.

Se isso não anuncia a defunção completa da dúvida, prenuncia um estado bastante periclitante para sua existência. Demorará um pouco de tempo ainda para que esse entendimento comece a ser consagrado.

Nesse ponto surge outro problema que deriva de uma mudança do Código de Processo Civil feita, como toda mudança legislativa, com a presunção de que se trata de um benefício para a ordem social e política, mas, freqüentemente, com intenções que emparedam o inferno, qual seja, essa nova modalidade do agravo interposto diretamente na Corte. Regularmente, essas decisões de primeira instância, tomadas, portanto, nas comarcas de origem, são agraváveis diretamente no tribunal e quem pode certificar a preclusão é o tribunal, quem pode certificar que não houve interposição de agravo é o tribunal, coisa que não está sendo feita atualmente. Tanto mais que, com a idéia do protocolo integrado, muitas vezes há uma dilação imensa de prazo para que o agravo chegue às mãos do relator a quem é distribuído.

No estado de São Paulo, isso pode se resolver pela unificação informatizada do distribuidor recursal de São Paulo e os cartórios de origem, uma vez que não temos norma de obrigatoriedade de comunicação do manejo do agravo nas comarcas de origem. Se se resolve do ponto de vista estadual, não se resolve do ponto de vista federal, ou seja, continuará havendo decisões interlocutórias federais sem que saibamos se transitadas em julgado ou não, se houve preclusão ou não, para os fins de poder praticar os atos registrários.

Todos sabem a dificuldade que é exigir a algum apresentante, sobretudo se se tratar de uma segunda determinação de que se registre. Há casos conhecidos em que o oficial de Justiça quer que o registro seja lavrado em sua presença.

Mas esse é um tema que precisa ser bastante debatido e faz parte de uma consciência jurídica um tanto dificultada para a comunidade dos operadores do Direito porque o juiz de primeira instância não tem muita idéia do que está se passando em segundo grau. Por sua vez, os desembargadores estão muito distantes dos cartórios, e os cartórios também muito distantes dos juízes de primeiro grau e dos desembargadores. Existe certa dificuldade em conhecer exatamente uma mecânica que atua e que projeta reflexos sobre três esferas diferentes: juízes de primeiro grau, juízes de segundo grau e cartórios de registro.

Um outro tema que, uma vez avistada a possibilidade de desenvolvimento das medidas contenciosas referentes ao registro de títulos em concorrência com a dúvida e que deva merecer uma atenção futura muito cautelosa, consiste em deslocar a competência para o julgamento dos procedimentos de dúvida de futuro do Conselho Superior da Magistratura para uma ou duas Câmaras de uma das seções do Tribunal de Justiça de São Paulo, a Seção de Direito Privado ou a Seção de Direito Público. Uma ou duas Câmaras justamente para evitar um defeito que seria a contrapartida de uma jurisprudência espartilhada, qual seja, a jurisprudência demasiadamente polarizada. Cada Câmara do Tribunal de Justiça tem pelo menos cinco julgadores, o que projeta a possibilidade de cinco orientações diferentes, para não contar a eventual presença de um juiz substituto. Ou seja, seriam cinco orientações diferentes dentro da própria Câmara. Isso poderia ser multiplicado facilmente se determinarmos que a competência seja atribuída, por exemplo, a 16 Câmaras gerais da Seção de Direito Público do TJSP, ou seja, teríamos 80 turmas julgadoras diversas, o que poria em risco a uniformidade conveniente para o registro.

Em contrapartida, a vantagem aparente de remeter a uma competência jurisdicional determinada, apesar do risco de quebra da uniformidade, permitirá certo dinamismo, isto é, certa possibilidade de revisão da jurisprudência que pode ficar anquilosada exatamente por ser uma jurisprudência de assessores continuados. Por outro lado, uma vez que não se trata de uma Câmara para a qual só irão dirigir-se as dúvidas, mas para a qual, preferencialmente, vão se dirigir os feitos relativos aos temas registrários, e essa é a grande chave, concorrerão tanto os temas jurisdicionais quanto os de jurisdição administrativa, melhorando um tanto, ou diminuindo um tanto, o risco de falta de uniformidade, que começa a ser grande na medida em que os feitos jurisdicionais passam a ser julgados, por exemplo, por 40 Câmaras de Seção de Direito Privado, o que representaria 200 turmas julgadoras.

O procedimento de dúvida não comporta, em geral, intervenção do registrador que, de si próprio, não é interessado. Talvez, também, fosse possível determinar ou possibilitar esse registro, não só para defesa da instituição, mas o registrador tem uma experiência peculiar, singular, pontualizada, maior do que a experiência dos juízes e de promotores públicos. Conviria, talvez, que se atribuísse essa faculdade recursal aos registradores nos casos em que se coloca o registrador numa camisa de força, porque ele não pode recorrer e é, eventualmente, condenado ao pagamento de emolumentos e até de honorários advocatícios em sentenças de dúvida. Nessas circunstâncias, o STJ tem concedido a possibilidade de recurso porque não se encontra outra saída para evitar essa condenação. Tenho sustentado que os registradores têm, constitucionalmente, direito a emolumentos, como também, nessa linha, tenho sustentado que é, pelo menos, controversa a recepção da legislação infraconstitucional anterior a 1988, e a constitucionalidade das normas posteriores a 1988, sobretudo no âmbito dos estados que criam isenções relativamente a essas taxas em desamparo e desabrigo da previsão constitucional de que esse serviço é de gestão privada. No meu modo de ver, esse é um grave equívoco que, controversamente, leva à falta de recepção da legislação anterior e à inconstitucionalidade das leis posteriores a 5 de outubro de 1988, especialmente as legislações locais.

A escola paulista de registros, expressão dita pela primeira vez pelo eminente desembargador Bruno Affonso de André, que havia sido integrante da antiga escola paulista de processo e, por isso, emprestou seu nome para referir-se a essa comunidade que se foi gestando ao longo do tempo em São Paulo, formada por registradores, notários, magistrados, sobretudo os da primeira e segunda varas de registros públicos de São Paulo, e os magistrados em exercício na Corregedoria Geral da Justiça, em particular os assessores, mas também alguns corregedores gerais que se dedicaram muito ao estudo do registro de imóveis, entre eles, os corregedores Silvio do Amaral e Dínio de Santis Garcia. Se a escola paulista de registros produziu um fruto, foi exatamente o que chamamos de passagem do bastão, entrega do patrimônio. Quem fala entrega, fala exatamente em tradição, que permite que possamos recolher uma doutrina sedimentada, aprofundada e retificada ao longo do tempo, entregue às gerações atuais com a idéia de que se faça a entrega futura desse legado para as gerações que virão, conservando aquilo que deve ser conservado, sem cair em novidades que, freqüentemente, estropiam essa doutrina consolidada ao longo do tempo. Mas, em contrapartida, não deixando de ver que a tradição não é conservar todo o passado, mas, como dizia um grande autor português, é conservar do passado o que merece ser conservado, o que merece permanentemente desenvolver-se, ou, nas palavras de outro ilustre pensador, conservar aquilo que tem virtualidade para fazer-se futuro. E isso está entregue em mãos de gente jovem, comprometida o bastante para viajar muitos quilômetros num feriado, abdicando de lazeres justificados, para apresentar-se a este XI Educartório, certame que me deixará muita saudade.

*Ricardo Dip é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, professor da Universidade Paulista e da Faculdade de Direito da PUC Argentina, e acadêmico de honra da Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid.