EDUCARTÓRIO – EDUCAÇÃO CONTINUADA DE CARTÓRIOS


Tópico registral sobre novas questões processuais
Ricardo Dip*

Palestra proferida no XIII Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, realizado no dia dia 2 de junho de 2007, no Centro de Convenções Stadium Alphaville, em Barueri, SP, pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, IRIB, Colégio Notarial do Brasil, seção de São Paulo, CNB-SP, e Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo, ARISP, com apoio da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Conseqüências da hipertrofia legislativa e da poluição normativa

Vivemos num mundo de hipertrofia legislativa, o que, aliás, não é só um problema brasileiro. Uma professora francesa muito conhecida diz que nenhum penalista francês, por melhor que seja, é capaz de acompanhar o movimento legislativo do Direito penal da França. O Direito penal francês é nada perto, por exemplo, do Direito penal brasileiro.

Fico imaginando como vive o jurista brasileiro com essa hipertrofia legislativa, o que me faz ter, às vezes, uma condescendência com essa nossa vida difícil de ficar investigando o que o Diário Oficial do dia nos traz a respeito de mudança legislativa.

Tenho dúvidas se, em face dessa poluição normativa em que vivemos, podemos ter tranqüilidade em afirmar a racionalidade do legislador como algo presuntivo da ordem jurídica contemporânea.

Não se trata de um problema apenas de quantidade, mas de tempo, conforme referido pelo doutor Vicente Amadei. Mudam-se as leis com uma rapidez que me faz lembrar uma velha e conhecida passagem de Werner Sombartao tratar da burguesia, do espírito do burguês. Entre as características do burguês, em que ele encontra uma alma infantil, está o gosto pela velocidade.

Vivemos uma rapidez na mudança, o que nos leva a uma instabilidade decisória de todos nós, a uma insegurança de orientação, ou seja, o que podemos ou não fazer. Não imaginem que essa instabilidade seja típica do profano, mas dos juízes, daqueles que são chamados mais elevadamente a decidirem matéria jurídica.

Quando a lei 9.099, esse modelo de Direito penal autoritário, entrou em vigor em 1995, o Tribunal de Alçada Criminal que, ao seu tempo, foi o mais importante tribunal criminal do país, demorou mais de três anos para ter um mínimo de jurisprudência, ou seja, um mínimo de decisão pacificada. Juízes especialistas levaram três anos para ter alguma estabilidade nas decisões.

Em face disso, pensemos na Constituição federal que não tem vinte anos de idade, mas já teve mais de 50 emendas, para compreender o que isso custa, não em matéria de Legislativo, Judiciário e Executivo, mas para nós.

Isso tudo ainda passa pela confiança na eficácia do texto. Há uma espécie de mito normativista do rei Midas, ou seja, ele escreve Liberdade com L maiúsculo e Igualdade com I maiúsculo e julga que no dia seguinte a liberdade e a igualdade estarão presentes na sociedade.

Já éramos vivos quando o ex-presidente da República Fernando Henrique Cardoso, em rede de televisão, disse: “Acabaram os assaltos no país, eu criminalizo o porte de armas”. Essa é a confiança mítica que se coloca na lei e se resolve o problema.

Temos o regulamento do regulamento do regulamento, isso é o que se chama de babelização regulamentária. A idéia da torre de Babel é uma utopia de que a linguagem dos textos dispensa a realidade das coisas e a verdade casual.

Desde 1986, o Brasil tem uma tendência administrativista, contra a qual já me posiciono desde 1988. O administrativismo regulamentador é a idéia de que a administração pública cuida dos registros como uma espécie de miopia, vê o registro e não vê o que está além do registro. Julga que o registro é o fim e não percebe que o registro se projeta para resolver problemas de particulares. Surge, então, o apriorismo regulatório, ou seja, regula-se de maneira apriorística. Significa um tanto além da concreção dos casos. Surge a lei e, imediatamente, trata de regulamentá-la sem saber como essa lei enfrentará ou resolverá os problemas casuísticos.

Desconhece-se a experiência paulatina da jurisdição. A cada dia vemos coisas novas, aprendemos muito e sofremos muito com nossos erros, mas vendo casos em conflito, o que nos permite ver essa dialeticidade do Direito, ou seja, o Direito é o enfrentamento de razões com muito mais agudeza do que na via administrativa.

Esse apriorismo regulatório também desconhece a independência jurídica do registrador, de tal sorte que o substitui ou dá determinadas pautas. E, finalmente, desconhece a finalidade do registro de imóveis que é, sobretudo, jus privatística, e encara o registro como órgão administrativo, como se o registro tivesse a resolver problemas de Administração pública e não os problemas de organização, fundamentalmente da propriedade privada.

A Constituição da República prevê para o Judiciário o papel importantíssimo da fiscalização do registro. Não imaginem que eu esteja a sustentar, em relação ao registro de imóveis, uma espécie de autonomia privatística à margem dos interesses do serviço público.

Também não é novidade que eu diga que o registro de imóveis não é a bodega da esquina, que se possa abrir ou fechar de acordo com o talante do oficial de turno, mas o poder constitucional de fiscalização que é importantíssimo não abrange o de normação. Digo isso desde a época em que fazia parte da equipe de correições do desembargador Dínio de Santis Garcia. Dizia a ele: “transforme as normas de serviço em guia de boas maneiras”.

O fato é que fiscalizar não significa normatizar bem como não leva administração organizatória. A administração pública, qualquer que seja e em qualquer parte do mundo, tem a idéia de que é uma espécie de detentora misteriosa para julgar o interesse público standart que freqüentemente encobre grandes arbitrariedades.

Por outro lado, essa administração organizatória não pode ser um poder de polícia. Não pode, a pretexto de organizar registros, atingir os interesses particulares que estão além dos registros. Um poder de polícia acobertado pela idéia de uma normativização do serviço significa disciplinar direitos dos particulares e isso a Constituição não atribui à Administração pública dos registros.

Excesso normativo regulatório multiplica incertezas

O registro padece, hoje, de uma gravíssima propensão inspirada pelo adultério entre a vocação socialista, que não ficou nos escombros da queda do muro de Berlim, e o neoliberalismo. Unindo essas duas correntes, chegamos a essa tendência de converter o registro, especialmente, em defensor do crédito. Em vez de consagrar o registro, a segurança estática, a segurança antinomásica da propriedade imobiliária, o registro contemporâneo parece vocacionado, sobretudo, a proteger o crédito, incluindo o do erário, o que explica que o administrativismo veja com bons olhos a tendência da segurança dinâmica.

Com esse excesso normativo regulatório, estamos multiplicando incertezas. Primeiro, porque textos novos freqüentemente nos trazem novos problemas de compreensão. Além desses problemas de compreensão, nos trazem novos problemas de interpretação, ou seja, de relacionar normas implícitas nos textos com fatos novos. Temos, também, colisões freqüentes, aquela desarmonia freqüente das normas de trânsito. Revolvem-se textos pontualmente esquecendo-se de mexer em outros, provocando uma desarmonia de todo o sistema jurídico e levamos essa imensa realidade pragmática que a audiência social compreende perfeitamente.

Sentimos o Direito como algo vaporoso, algo que hoje nos indica o que fazer, e amanhã deve nos indicar exatamente o oposto. Parece que todos esperamos a anistia do dia seguinte a tamanha instabilidade. O Direito não é algo que nos estabiliza, que nos dê segurança, mas algo vaporoso, hoje podemos fazer, amanhã não.

Perdemos a idéia de que o Direito nos ancora, nos dá as raízes para que possamos viver felizes. Não, o Direito se torna uma coisa estranha. Temos o Direito como algo completamente externo a nós, não é algo que nos diga respeito, é algo que nos impõe apenas.

Freqüentemente, temos também as chamadas normas intrusas. Uma lei que trata de determinado assunto e, de repente, resolve enveredar para um caminho diverso, trazendo-nos novidades a cada momento, deixa-nos em sobressalto.

De outubro de 2005 a janeiro de 2007, o processo civil sofreu o influxo de, ao menos, onze leis. Não deu nem para entender por que separaram leis publicadas muito próximas uma das outras. Onze leis modificaram o Código de Processo Civil.

Código é um sistema, não é possível tanta lei pontual em um código. Já haviam feito isso com o Código Penal e, agora, estão fazendo com o CPC, com grande resultado. A idéia é celeridade. Até agora todas as medidas conseguiram dilatar o tempo do processo.

A Lei de Registros Públicos diz, em seu artigo 250, que far-se-á o cancelamento do registro em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado. A expressão trânsito em julgado significa que a decisão é definitiva, não está sujeita aos meios impugnativos ordinários, ou até mesmo extraordinários, estando apenas sujeita se, no caso, houver pretensões de caráter rescisório que atacam exatamente decisões transitadas em julgado, ou definitivas.

A coisa julgada tanto pode dizer com a sentença, portanto, a decisão judicial que termina o processo, seja quanto à forma, seja quanto ao mérito, como também pode dizer respeito às decisões incidentais interlocutórias, que são aquelas que incidentam o processo porque são proferidas no curso do processo.

Essas decisões incidentais cujo trânsito em julgado é mais propriamente chamado de preclusão, estão sujeitas hoje ao recurso de agravo retido nos autos, aquele agravo planejado na própria comarca de origem, e que o advogado pede que fique retido dentro dos próprios autos, ou agravo de instrumento, aquele em que se forma um instrumento apartado do processo principal, ou ainda, uma terceira hipótese: o agravo de instrumento converte-se em agravo retido.

Em face disso, a pergunta que se faz é: como provar essa preclusão? Essa preclusão deve ser provada por uma certidão, por meio de um certificado do cartório responsável pelo processo ou, ao menos, responsável por certa parte do processo em segunda instância.

Quanto ao agravo retido, não há dúvida. Se houver um agravo retido e se alguém pedir que se expeça uma certidão acerca do trânsito em julgado, ou a preclusão do decidido, expedirá a certidão de que não precludiu, ou que contra a decisão objeto pende o agravo retido.

A questão, entretanto, se complica se se tratar de agravo de instrumento por causa de uma mudança ocorrida há alguns anos, que volta a ser reavivada com a recente legislação processual. O agravo de instrumento é tirado nos tribunais, já não é na comarca de origem. Isso quer dizer que a decisão de origem está na comarca, e o agravo de instrumento está no tribunal. Se se quiser provar que uma decisão precludiu, ou seja, que ela é definitiva, não basta ter a certidão do cartório de origem, que não só pode certificar que não houve agravo retido, mas buscar no tribunal esse agravo.

Ação indenizatória porque a certidão não mencionava o trânsito em julgado

Uma outra hipótese mais complicada é se o juiz determinar que um agravo de instrumento se transforme em agravo retido. Hoje se entende que essa decisão é irrecorrível, entretanto, contra ela cabe o mandado de segurança, o que reclamará, em determinados casos, que ainda se vá em busca dessa informação no tribunal, se houve manejo de mandado de segurança ou, eventualmente, de alguma medida do tribunal superior contra a decisão que converteu o agravo de instrumento em agravo retido.

Curiosamente, no início, os registradores não me deram ouvidos a essa matéria. Agora, alguém veio me dizer que houve uma ação indenizatória em razão de erro cometido porque a certidão passada não falava do trânsito em julgado. O grave é que, como o juiz de primeiro grau não tem essa experiência de segundo, nem sempre se dá conta de que o cartório que vinha certificando a preclusão da decisão interlocutória, já não pode mais certificar. É preciso ficar atento porque isso tem uma interferência manifesta no problema registral.

A lei 11.382 criou o averbamento da distribuição, que estamos chamando de averbação premonitória como se fosse a única averbação premonitória do mundo. Quando me chamam pelo sobrenome, fico a imaginar porque as pessoas me chamam pelo gênero, podendo chamar-me especificamente.

Dito isso, a questão que me parece interessante é a de que o exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter uma certidão do ajuizamento para averbação no registro de imóveis. Ele apanha a certidão e a leva em todos os cartórios do Brasil, caso queira.

Entre os problemas gerados nessa nova legislação, não há sanção legal para a ausência de notícia processual dessas averbações. A lei manda que, uma vez feita a averbação no registro de imóveis, o exeqüente volte a juízo e diga onde ele fez as averbações, sob pena de não ter avisado o juiz.

Por outro lado, o tema da exorbitância dos averbamentos, já que o exeqüente pode averbar em toda a parte, leva-nos a um tema jurisdicional, ou seja, ao tema da responsabilização indenizatória. A lei prevê que quem abusar da averbação poderá ser levado a indenizar os danos causados. Somente o tempo e o decantamento da jurisdição poderá situar exatamente a intensidade dela.

Em face de certa dificuldade que os cartórios terão com centenas de matrículas de um só executado, com averbações suscetíveis de serem feitas em todas elas, com o despende de tempo, de custo econômico, de esforços do serviço, parece-me que a previsão de instruções que está no CPC, de constitucionalidade duvidosa, a meu ver, deva ser tomada com muita prudência. Penso que essa é uma prudência legislativa que vai, na prática, trazer vários embaraços a serem solvidos para que com a experiência possamos saber qual solução adotar.

Tive como grande orientador nessa matéria de registro o eminente desembargador Narciso Orlandi Neto. Quem o conhece sabe de sua imensa capacidade intelectual bem como de certa antinomia com a minha metodologia, com o meu método de pensar. Certa vez, perguntei a ele qual era a diferença entre registro e averbação, ao que ele respondeu: a lei. Segundo ele, é a lei que decide o que é uma coisa e o que é outra.

Parece-me, e nesse sentido o doutor Sérgio Jacomino foi muito feliz, que é difícil ir contra o texto da lei, especialmente no plano administrativo, uma vez que a administração está jungida pelo princípio da legalidade.

Esse caso de averbação ou registro, ao contrário do averbamento da distribuição, lei nenhuma previu que os tribunais editem instruções, salvo em caso de uso de meios eletrônicos. Portanto, não me parece que se possa antecipadamente decidir isso. Disse, em entrevista ao Irib, que acho a uniformidade do registro um escopo interessante como fim, após a experiência jurídica, e não como uma uniformidade apriorística.

Vejo como complicadores, primeiro, o fato de que a lei de execuções fiscais preveja o registro da penhora e não sua averbação. Portanto, estamos diante de um sistema misto de todo inconveniente. Também me pergunto se o arresto e o seqüestro, a cujo propósito a lei de registro prevê o registro em sentido estrito, também persistirão suscetíveis desse modo registral.

*Ricardo Dip é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.